Resumo: O Código de Defesa do Consumidor contém uma parte introdutória que precisa ser interpretada de acordo com o contexto da sociedade de consumo de massa, sendo que desse trecho introdutório decorrem conceitos importantes para a compreensão do resto do microssistema. Este texto tem por objetivo analisar os conceitos básicos definidos nos três primeiros artigos do Código de Defesa do Consumidor Brasileiro e as consequências decorrentes dessas noções. As definições a serem abordadas serão as de consumidor, fornecedor, produto e serviço.
1 INTRODUÇÃO
As normas do Código de Defesa do Consumidor têm natureza cogente e imperativa. Isso se deu em função de o Estado ter percebido a necessidade de regular a relação de consumo, na qual existe a vulnerabilidade de natureza fática, jurídica, técnica ou mesmo informacional do consumidor diante do fornecedor, que detém toda a expertise e o aparato para elaborar contratos de adesão que lhes sejam mais favoráveis ou mesmo judicializar seus conflitos.
Antes, o centro do direito privado estava no Código Civil, inspirado em filosofia racionalista, fruto de um liberalismo individualista. O Código Civil de 1916 era inspirado no Code Napoléon do século XVIII. O contrato estava fundado em três princípios tradicionais, que eram o pacta sunt servanda – a vinculação ao que foi estabelecido –, a autonomia da vontade e a liberdade do exercício de propriedade.
Porém, a partir de 1962, com a iniciativa do presidente Kennedy (EUA) em enumerar os direitos básicos dos consumidores à segurança, informação, direito de escolha e direito de ser ouvido, houve uma mudança de paradigmas em vários ordenamentos jurídicos, até porque a própria ONU editou a Resolução 39/248 em 1985, fixando uma série de objetivos dos Estados perante os consumidores – orientações e diretrizes que passariam a ser adotadas nas legislações internas.
Na sociedade de consumo, a hipercomplexidade da relação entre consumidor e fornecedor demanda um dirigismo contratual, que é a intervenção do Estado no direito privado, fazendo o contrato cumprir a sua função social, com o fim de atingimento da justiça social[1]. Isso porque se observa, na realidade dos contratos de adesão, realidade essa da massificação e despersonalização do contrato, uma distância ou assimetria entre as figuras dos contratantes – um detém a posição dominante e o outro depende do contrato para a realização de suas faculdades existenciais, criando vínculos de catividade ou contratos de longa duração, muitas vezes. Cláudia Lima Marques menciona que essa posição dominante do fornecedor seria a “Machposition” (MARQUES, 2008, p. 24).
O CDC, assim, busca a igualdade material por meio das normas que institui. A nova teoria contratual vai se fundar no reconhecimento de que há a necessidade de uma responsabilização dos fornecedores que independe da culpa – responsabilidade objetiva –, levando em consideração a ideia de uma sociedade do risco, sendo que o critério de distribuição desses riscos vai ser objeto de interesse da Análise Econômica do Direito – Law and Economics –, que estudará a questão da internalização dos custos para o fornecedor em decorrência das externalidades negativas que eventualmente surgem da relação de consumo.
Ainda: ocorre a flexibilização e não a extinção dos princípios contratuais tradicionais, passando a ser introduzidos o princípio do equilíbrio, a boa-fé objetiva, a transparência e a função social do contrato. Passaram a coexistir com o Código Civil os microssistemas – denominação criada por Natalino Irti da década de 70 no livro A Era da Descodificação para designar as legislações especiais que surgiram no intuito de regular temas específicos na seara privada e que constituem sistemas lógicos, tais como a Lei das Mensalidades Escolares, a Lei dos Planos de Saúde e o próprio CDC (TIMM, 2008).
Nesses termos é que se pode afirmar que o consumidor é um sujeito presumidamente vulnerável em lei na sociedade de consumo. Neste texto, serão abordados os três primeiros artigos do Código de Defesa do Consumidor e vários conceitos que eles abrangem, configurando as denominadas “Disposições Gerais” do Capítulo I do Título I do CDC.
2 AS ESPÉCIES DE VULNERABILIDADE
O primeiro artigo do CDC é aquele que menciona o triplo mandamento constitucional de proteção consumerista:
Art. 1º O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, XXXII, 170, V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
A necessidade de proteção se dá em função da vulnerabilidade do consumidor. Esta poderá ser uma vulnerabilidade técnica, que ocorre quando o indivíduo não tem o domínio a respeito do processo de produção do produto, não possui noção com relação às características do serviço ou bem que adquire ou utiliza.
Exemplo que pode ser mencionado é o caso do médico e seu paciente, hipótese em que existe sim a relação de consumo, tendo em vista a presença desta espécie de vulnerabilidade e também em função de o Princípio Fundamental nº XX do Código de Ética Medica – que é uma resolução editada por uma autarquia federal, o Conselho Federal de Medicina – não se sobrepor às normas da Constituição Federal e do CDC.
Quanto à vulnerabilidade jurídica, é possível afirmar que o consumidor carece de conhecimentos de Direito, Economia ou mesmo Contabilidade, colocando-se em posição de desvantagem diante do fornecedor, que pode contratar bons advogados e conhece a lógica do mercado (HONESKO; RAGAZZI, 2010). O fornecedor tem a capacidade, inclusive, de adotar técnicas persuasivas de marketing para fins de induzimento ao consumismo[2].
Na vulnerabilidade fática, também chamada de socioeconômica, existe uma “Machtposition” ou “posição dominante” do fornecedor, sendo que o princípio favor debilis surge com o intuito de contrabalancear esse desequilíbrio (MARQUES, 2008, p. 24). No plano fático, vão existir casos, inclusive, de hipervulneráveis, como as crianças, idosos e analfabetos, que precisam ter seus direitos tutelados e não podem sofrer, por exemplo, corte de energia elétrica caso estejam em situação de comprometimento de sua saúde, mesmo em caso de inadimplemento do titular da conta.
Quanto à vulnerabilidade informacional, mencione-se que o princípio da transparência é um dos mais importantes do direito do consumidor e está bastante relacionado à boa-fé objetiva. É justamente em função da falta de informações do consumidor a respeito dos produtos e serviços e em função das técnicas de marketing que atingem constantemente o aquele que consome que o CDC prevê, em seus artigos 4º, caput e 6º, III o dever de prestação de informações claras e adequadas por parte do fornecedor.
Com relação a álcool e tabaco, a presunção de vulnerabilidade informacional não é absoluta. Isso já foi reconhecido tanto pela doutrina como pela jurisprudência do STJ. Carnaúba (2013) menciona que existe simetria de informação nesse caso, porque o consumidor tem a capacidade de sopesar os riscos decorrentes do uso de tais drogas. Daí a razão pela não existe fundamento para uma proteção diferenciada. Veja-se a ementa do REsp 1.113.804/RS:
RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO. AÇÃO REPARATÓRIA AJUIZADA POR FAMILIARES DE FUMANTE FALECIDO. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. PRODUTO DE PERICULOSIDADE INERENTE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DEVER JURÍDICO RELATIVO À INFORMAÇÃO. NEXO CAUSAL INDEMONSTRADO. TEORIA DO DANO DIRETO E IMEDIATO (INTERRUPÇÃO DO NEXO CAUSAL). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL.
1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC quando o acórdão, de forma explícita, rechaça todas as teses do recorrente, apenas chegando a conclusão desfavorável a este. Também inexiste negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem aprecia a questão de forma fundamentada, enfrentando todas as questões fáticas e jurídicas que lhe foram submetidas.
2. A pretensão de ressarcimento do próprio fumante (cuja prescrição é quinquenal, REsp. 489.895/SP), que desenvolvera moléstias imputadas ao fumo, manifesta-se em momento diverso da pretensão dos herdeiros, em razão dos alegados danos morais experimentados com a morte do fumante. Só a partir do óbito nasce para estes ação exercitável (actio nata), com o escopo de compensar o pretenso dano próprio. Preliminar de prescrição rejeitada.
3. O cigarro é um produto de periculosidade inerente e não um produto defeituoso, nos termos do que preceitua o Código de Defesa do Consumidor, pois o defeito a que alude o Diploma consubstancia-se em falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar uma frustração no consumidor ao não experimentar a segurança que ordinariamente se espera do produto ou serviço.
4. Não é possível simplesmente aplicar princípios e valores hoje consagrados pelo ordenamento jurídico a fatos supostamente ilícitos imputados à indústria tabagista, ocorridos em décadas pretéritas - a partir da década de cinquenta -, alcançando notadamente períodos anteriores ao Código de Defesa do Consumidor e a legislações restritivas do tabagismo.
5. Antes da Constituição Federal de 1988 - raiz normativa das limitações impostas às propagandas do tabaco -, sobretudo antes da vasta legislação restritiva do consumo e publicidade de cigarros, aí incluindo-se notadamente o Código de Defesa do Consumidor e a Lei n.º 9.294/96, não havia dever jurídico de informação que impusesse às indústrias do fumo uma conduta diversa daquela por elas praticada em décadas passadas.
6. Em realidade, afirmar que o homem não age segundo o seu livre-arbítrio em razão de suposta "contaminação propagandista" arquitetada pelas indústrias do fumo, é afirmar que nenhuma opção feita pelo homem é genuinamente livre, porquanto toda escolha da pessoa, desde a compra de um veículo a um eletrodoméstico, sofre os influxos do meio social e do marketing. É desarrazoado afirmar-se que nessas hipóteses a vontade não é livre.
7. A boa-fé não possui um conteúdo per se, a ela inerente, mas contextual, com significativa carga histórico-social. Com efeito, em mira os fatores legais, históricos e culturais vigentes nas décadas de cinquenta a oitenta, não há como se agitar o princípio da boa-fé de maneira fluida, sem conteúdo substancial e de forma contrária aos usos e aos costumes, os quais preexistiam de séculos, para se chegar à conclusão de que era exigível das indústrias do fumo um dever jurídico de informação aos fumantes. Não havia, de fato, nenhuma norma, quer advinda de lei, quer dos princípios gerais de direito, quer dos costumes, que lhes impusesse tal comportamento.
8. Além do mais, somente rende ensejo à responsabilidade civil o nexo causal demonstrado segundo os parâmetros jurídicos adotados pelo ordenamento. Nesse passo, vigora do direito civil brasileiro (art. 403 do CC/02 e art. 1.060 do CC/16), sob a vertente da necessariedade, a teoria do dano direto e imediato, também conhecida como teoria do nexo causal direto e imediato ou teoria da interrupção do nexo causal.
9. Reconhecendo-se a possibilidade de vários fatores contribuírem para o resultado, elege-se apenas aquele que se filia ao dano mediante uma relação de necessariedade, vale dizer, dentre os vários antecedentes causais, apenas aquele elevado à categoria de causa necessária do dano dará ensejo ao dever de indenizar.
10. A arte médica está limitada a afirmar a existência de fator de risco entre o fumo e o câncer, tal como outros fatores, como a alimentação, álcool, carga genética e o modo de vida. Assim, somente se fosse possível, no caso concreto, determinar quão relevante foi o cigarro para o infortúnio (morte), ou seja, qual a proporção causal existente entre o tabagismo e o falecimento, poder-se-ia cogitar de se estabelecer um nexo causal juridicamente satisfatório.
11. As estatísticas - muito embora de reconhecida robustez - não podem dar lastro à responsabilidade civil em casos concretos de mortes associadas ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais.
12. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido. (REsp 1113804/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 24/06/2010).
Já quanto à questão do transporte aéreo internacional, a doutrina vinha defendendo que, graças à imperatividade das normas do Código de Defesa do Consumidor, a Convenção de Varsóvia – alterada pela Convenção de Montreal no ano de 2003 – não prevalecia sobre o CDC em matéria de extravio de bagagens. Ocorre que o STF, em 2017, proferiu decisão no RE 636331/RJ, que ganhou repercussão geral, passando a entender da seguinte forma:
Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Extravio de bagagem. Dano material. Limitação. Antinomia. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor. 3. Julgamento de mérito. É aplicável o limite indenizatório estabelecido na Convenção de Varsóvia e demais acordos internacionais subscritos pelo Brasil, em relação às condenações por dano material decorrente de extravio de bagagem, em voos internacionais. 5. Repercussão geral. Tema 210. Fixação da tese: "Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor". 6. Caso concreto. Acórdão que aplicou o Código de Defesa do Consumidor. Indenização superior ao limite previsto no art. 22 da Convenção de Varsóvia, com as modificações efetuadas pelos acordos internacionais posteriores. Decisão recorrida reformada, para reduzir o valor da condenação por danos materiais, limitando-o ao patamar estabelecido na legislação internacional. 7. Recurso a que se dá provimento (RE 636331/RJ, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-257 DIVULG 10-11-2017 PUBLIC 13-11-2017).
Assim, em que pese a vulnerabilidade do consumidor diante das empresas de aviação aérea, há de se reconhecer que existe mandamento constitucional no sentido de aplicação da norma de direito internacional. Veja-se o teor do art. 178 da Constituição Federal:
Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade.
Apesar do que foi exposto acima, lembre-se que o CDC continua sendo aplicado de forma prioritária ao art. 280, I do Código Brasileiro de Aeronáutica no que diz respeito à limitação do quantum indenizável – isso com relação ao transporte aéreo nacional.
3 DAS COMPETÊNCIAS EM MATÉRIA CONSUMERISTA
Importante perceber que, apesar de o art. 1º do Código de Defesa do Consumidor fazer referência a apenas 3 dispositivos constitucionais, outros devem ser levados em consideração, principalmente para fins de fixação de competências materiais e legislativas. O operador do direito deve observar as competências fixadas nos artigos 22 a 30 da Constituição Federal.
Dessa forma, o art. 22, XXIX da Constituição menciona que é competência privativa da União legislar em matéria de propaganda comercial. Por propaganda comercial deve ser entendida a publicidade, uma vez que a Carta Magna não emprega a precisão de terminologia da doutrina consumerista.
O art. 24, V do texto constitucional estabelece competência legislativa concorrente da União, Estados e Distrito Federal para legislar em matéria de produção e consumo; já o inciso VIII estabelece competência concorrente para legislar sobre responsabilidade por dano ao consumidor.
O art. 55 do CDC, inclusive, confirma essas competências: a União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.
O poder fiscalizatório se estende aos municípios, nos termos do §1º do art. 55 do CDC. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias.
O art. 55 contém, ainda, o §3º – o §2º foi revogado: os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais com atribuições para fiscalizar e controlar o mercado de consumo manterão comissões permanentes para elaboração, revisão e atualização das normas referidas no §1°, sendo obrigatória a participação dos consumidores e fornecedores.
Existe, portanto um princípio participativo no art. 55, §3º. O CDC dá ao consumidor o poder de influenciar, a capacidade de ser ouvido, poder este que já havia sido designado pelo presidente Kennedy em 1962. Trata-se do exercício da cidadania[3] pelo consumidor, uma vez que ser cidadão não se resume ao exercício do sufrágio.
Os municípios sempre ficam com uma competência legislativa residual, ou seja, para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I). Exemplo vem consubstanciado na Súmula 645 do STF, que menciona ser competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. A Súmula Vinculante 38 corrobora tal ideia, estabelecendo que “É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”.
Resta lembrar que o art. 220, §4º do texto constitucional menciona que a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso. Aqui, pode-se perceber a face dos princípios da prevenção e precaução.
Segundo a concepção trazida pela professora Teresa Ancona Lopez, o Direito vai encontrar nesses princípios duas formas de amenizar a possibilidade desses novos riscos. Daí que é importante que o operador da ciência jurídica saiba suas origens e consiga localizá-los dentro do Código de Defesa do Consumidor (LOPEZ, 2013).
A Lei 9.294/96 é que regulamentou o art. 200, §4º da Constituição, e ficou conhecida como Lei Murad. O princípio da proporcionalidade é que fundamenta a imposição de restrições à liberdade publicitária, em prol da saúde e segurança dos consumidores. Nessa lei, há, por exemplo, restrição de horário para veiculação de publicidade de bebidas alcoólicas e autorização de veiculação em meios de comunicação comuns apenas dos medicamentos considerados anódinos – aqueles de venda livre. É o que Bruno Miragem denomina de “publicidade restrita” (MIRAGEM, 2016, p. 286).