4 A DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR
O Código de Defesa do Consumidor, no art. 2º, utiliza dois verbos: “adquirir” e “utilizar”. Isso evidencia que consumidor não é apenas a pessoa física ou jurídica que celebra um contrato com o fornecedor, mas também aquele que meramente utiliza o produto ou serviço, estando na qualidade de bystander ou consumidor equiparado. Veja-se:
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Pois bem. O art. 2º, caput do CDC define que o consumidor pode ser pessoa física ou jurídica. A interpretação dos termos “pessoa física” e “pessoa jurídica”, juntamente com a expressão “destinatário final” vai demonstrar a prevalência da teoria finalista no direito brasileiro, sendo que o STJ a encampa em sua jurisprudência.
O finalismo procura encaixar no conceito de consumidor apenas aqueles que sejam considerados realmente vulneráveis na relação jurídica assimétrica de consumo. Para tal, considera como consumidor aquele que seja o destinatário final e econômico do serviço ou produto. Destinatário final porque retira o bem do mercado. Destinatário econômico porque não o reemprega no mercado para fins de exercício de sua própria atividade, exaurindo a função econômica do bem.
O maximalismo, por sua vez, é a doutrina que procura encaixar no conceito de consumidor um maior número de agentes. Dessa forma, acaba considerando como consumidor todos os destinatários fáticos da relação de consumo, bastando retirar o produto ou serviço do mercado, não precisando haver o seu exaurimento. Essa teoria admite o consumo intermediário, ou seja, o reemprego do bem obtido na atividade do agente.
Há de se mencionar, porém, que houve uma interpretação no STJ de que, com base no art. 29 do CDC, poder-se-ia considerar que pequenas empresas ou determinados profissionais liberais poderiam ser considerados consumidores, desde que comprovada a vulnerabilidade no caso concreto em situações de consumo intermediário, ou seja, eles consomem para reempregar o bem ou serviço na sua atividade econômica. É o finalismo aprofundado. Veja-se a ementa do REsp 1.195.642/RJ:
CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE.1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica.
2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo.
3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor.
4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra).
5. A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora.
6. Hipótese em que revendedora de veículos reclama indenização por danos materiais derivados de defeito em suas linhas telefônicas, tornando inócuo o investimento em anúncios publicitários, dada a impossibilidade de atender ligações de potenciais clientes. A contratação do serviço de telefonia não caracteriza relação de consumo tutelável pelo CDC, pois o referido serviço compõe a cadeia produtiva da empresa, sendo essencial à consecução do seu negócio.Também não se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar a empresa à condição de consumidora frente à prestadora do serviço de telefonia. Ainda assim, mediante aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica mantida a condenação imposta a título de danos materiais, à luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e tendo em vista a conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência de culpa da fornecedora pelo defeito apresentado nas linhas telefônicas e a relação direta deste defeito com os prejuízos suportados pela revendedora de veículos.
7. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012).
Quanto ao parágrafo único do artigo 2º do CDC, é um dispositivo que serve para dar fundamento à tutela coletiva dos consumidores, sendo interpretado conjuntamente com o art. 81 do Código. Assim, essa norma traz a ideia de consumidor por equiparação, sendo que determinados grupos – ou mesmo a indeterminação de uma coletividade de consumidores como um todo – ganham proteção jurídica. Veja-se:
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Fala-se, dessa forma, em justiça social também no âmbito do processo civil. Na década de 70, Mauro Capelletti encabeçou aquilo que ficou conhecido como o Projeto de Florença de Acesso à Justiça. Passou-se a falar em três ondas renovatórias de acesso à justiça: a primeira delas dizia respeito à assistência jurídica integral e gratuita; a segunda, à busca da proteção dos interesses difusos e coletivos; e a terceira, à simplificação de procedimentos e realização de métodos alternativos de solução de conflitos (PEDRON, 2016).
A tutela processual do consumidor num viés coletivista oberva, então, a influência, na elaboração da Lei da Ação Civil Pública – Lei 7347/85 –, das class actions norte-americanas, além de ser fruto de uma 2ª onda renovatória de acesso à justiça.
Com relação aos interesses transidividuais, pode-se afirmar que os direitos ou interesses difusos são aqueles que têm natureza indivisível e os titulares são pessoas indeterminadas ligadas por circunstâncias de fato. Exemplo: ação movida pelo Ministério Público para evitar o dano ao meio ambiente com base no princípio da prevenção. Outro exemplo: ação ajuizada pelo Ministério Público para a interrupção de publicidade enganosa ou abusiva.
Já os direitos ou interesses coletivos são os de natureza indivisível, sendo que os titulares são um grupo, categoria ou classe de pessoas – os titulares são determináveis – ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base – o vínculo não é de fato e sim de direito. Exemplo: um sindicato defende os direitos de uma determinada categoria de trabalhadores. Outro exemplo: Bessa (2008) menciona a hipótese de ação judicial com objetivo de impedir empresa de plano de saúde ou escola/universidade promova aumento das prestações, contrariando a legislação.
Direitos ou interesses individuais homogêneos, por sua vez, são os que decorrem de origem comum. Após a condenação promovida pelo legitimado coletivo, poderá haver liquidação individual se o prejudicado se habilitar com a finalidade de promover a execução da dívida. A sentença, portanto, é genérica, e num segundo momento do processo existirá a liquidação individual pelos habilitados.
Há de se mencionar ainda que, levando em consideração a capacidade das ações coletivas de tutelarem os direitos difusos, existe doutrina no sentido da necessidade de ampliação do conceito de consumidor contido no CDC, para que haja a passagem de um “paradigma antropocêntrico” para o “paradigma biocêntrico” (FERNANDES, 2016, p. 137-138).
Na obra coletiva 25 anos do Código de Defesa do Consumidor: trajetória e perspectivas, o autor Antonio Joaquim Schellenberger Fernandes vai encampar a linha de pensamento seguida por Lívia Gaigher Bósio Campello e Mariana Ribeiro Santiago, prestigiando os princípios da igualdade, liberdade e proteção ambiental no âmbito da tutela coletiva.
Fernandes (2016) considera que o conceito de consumidor no CDC deve ser revisto, uma vez que trabalha com um paradigma antropocêntrico. Assim, passam a ser inseridos como titulares de direitos na relação de consumo outros conceitos, tais como a segurança alimentar, a qualidade da água, a mobilidade urbana, dentre outros. Considerando os princípios da precaução e prevenção, é de extrema relevância a tutela de tais entes despersonalizados como consumidores por equiparação.
Fernandes (2016, p. 153) entende ser preferível falar em “direito das relações de consumo” e não “direito do consumidor”. Sua proposta é louvável, amplia o papel da ação civil pública e torna evidente que a construção doutrinária e jurisprudencial em torno de uma relação atomizada finalista consumidor/fornecedor não resolve muitos problemas presentes na sociedade.
5 O CONCEITO DE FONECEDOR
A primeira marca característica de um fornecedor é a habitualidade de suas atividades. Coloca no mercado de consumo os seus produtos ou serviços, objetivando o lucro ou não. Em geral, o ganho de dinheiro é a verdadeira finalidade. Porém, entidades filantrópicas, por exemplo, podem muito bem produzir e vender produtos para garantir o próprio sustento.
Nos termos do Código de defesa do Consumidor:
Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Existem três classificações muito importantes no que tange ao fornecedor.
Fornecedor real seria o fabricante, o construtor ou o produtor.
Fornecedor aparente como sendo aquele que não participa do processo de produção ou fabricação, mas em virtude seu nome ou marca constar no produto, passa a ser entendido como formatador deste, aplicando-se a teoria da aparência. Benjamin (2008), porém, menciona que seria o comerciante quando não identifica o fornecedor real.
Fornecedor presumido seria o importador.
O fornecedor é aquele que distribui os riscos dentro da relação de consumo. A Análise Econômica do Direito é relevante para entender essa temática. Mendonça (2013) menciona que esse movimento – Law and Economics – teve seu início com Guido Calabresi e Ronald Coase e ajuda a compreender como as abordagens econômicas ajudam na elaboração de normas jurídicas.
Todo fornecedor tem custos com a sua produção/fornecimento. Muitas vezes, esses gastos englobam custos de acidentes e custos com segurança (CARNAÚBA, 2013). Eles serão diluídos e repassados ao preço final disponibilizado aos consumidores.
Como a relação de consumo pode gerar efeitos indesejáveis sobre terceiros – as externalidades negativas –, o direito do consumidor criou o critério da responsabilidade objetiva do fornecedor como mecanismo legal de distribuição de riscos. A responsabilidade civil, assim, é um instrumento de internalização de custos – diluição dos danos ou loss spreading (MENDONÇA, 2013).
Ainda com relação ao fornecedor, um tema que pode ser desenvolvido é o dos riscos do desenvolvimento, uma vez que tem relação com a questão da responsabilidade civil.
O CDC brasileiro, embora seja altamente influenciado pelo direito comunitário europeu e pela Diretiva 85/374 CEE, não trouxe os riscos do desenvolvimento como causa excludente da responsabilidade do fornecedor, tal qual ocorre na referida norma comunitária.
Leme (2013) define o risco do desenvolvimento como sendo a incapacidade de detecção de um defeito diante do estado da arte – condições econômicas e tecnológicas de um determinado momento histórico, levando em consideração as legítimas expectativas dos consumidores sobre um produto.
Wesendonck (2015) dá o exemplo do medicamento Talidomida, sedativo cujo uso fez com que mulheres grávidas infelizmente desenvolvessem nascituros com deformidades, sendo considerado este o primeiro caso de pesquisa médico-científica catastrófico.
É ampla a gama de juristas brasileiros que entendem os riscos do desenvolvimento como excludente de responsabilidade. Porém, há outros, a exemplo de Benjamin (2008, p. 130), que entendem ser aplicável um critério de “justiça distributiva”, mediante repartição equitativa dos riscos inerentes à sociedade de massa, sem que o consumidor individual suporte os danos. É o fornecedor que deve responder.
Leme (2013, p. 141-142) leciona no sentido de que o risco do desenvolvimento é um "defeito de concepção". A teoria do risco do empreendimento deve ser empregada. Tais riscos jamais foram aceitos ou tolerados pelo ordenamento – não existe lei que os traga como excludentes – ou pelas legítimas expectativas dos consumidores.
Cite-se, ainda, o art. 931 do Código Civil, que define a responsabilidade objetiva pelos danos causados por produtos postos em circulação. Wesendonck (2015) dispõe que o nexo de imputação de tal responsabilidade está vinculado à circulação dos produtos e não mais ao defeito. Abre-se espaço, assim, para a inclusão dos riscos do desenvolvimento como motivo de responsabilização do fabricante.