Sumário: 01. Introdução – objetivo do trabalho. 02. Conceito. 03. Denominação. 04. O Assédio Sexual como um Ato Ilícito. 05. Elementos caracterizadores. 05.01. Sujeitos. 05.02. Conduta de natureza sexual. 05.03. Rejeição à conduta do agente. 05.04. Reiteração da conduta. 06. Espécies. 06.01. Assédio sexual por chantagem ("assédio sexual quid pro quo"). 06.02. Assédio sexual por intimidação ("assédio sexual ambiental"). 07. A questão da culpa concorrente. 07.01. Culpa Concorrente stricto sensu. 07.02. O conluio entre vítima e assediante. 08. Poder e assédio sexual. 08.01. Notoriedade pública e assédio sexual. 09. Assédio sexual e abuso sexual. 10. Tentativa de assédio sexual. 11. Considerações Finais. 12. Bibliografia básica.
01. Introdução – objetivo do trabalho.
Falar sobre assédio sexual é, em verdade, dissertar sobre uma doença social muito antiga, que é vista, porém, na sociedade contemporânea, sob uma nova roupagem. É, na expressão de Michael Rubinstein, lembrado por Pinho Pedreira, "um termo novo para descrever um velho problema" [01].
Na abordagem que faremos, neste trabalho, procuraremos fazer uma síntese das principais teses que professamos sobre este tão controverso tema, permitindo uma visão panorâmica e – por que não dizer? – introdutória a aqueles que resolverem enfrentá-lo.
02. Conceito.
Em termos de direito positivado, a única forma de assédio sexual criminalizada no Brasil é a ocorrente nas relações de trabalho subordinado, pois inseriu no Código Penal o seguinte tipo: "Assédio sexual. Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função."
O problema do assédio, todavia, é muito mais amplo do que a forma conceituada e criminalizada no Brasil, o que poderá ser constatado durante nossa exposição.
Conceituamos, por isto, o assédio sexual como toda conduta de natureza sexual não desejada que, embora repelida pelo destinatário, é continuadamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual.
Por se constituir em uma violação do princípio de livre disposição do próprio corpo, esta conduta estabelece uma situação de profundo constrangimento e, quando praticada no âmbito das relações de trabalho, pode gerar conseqüências ainda mais danosas.
E a expressão "quando praticada no âmbito das relações de trabalho" é aqui utilizada não como mero recurso de estilística, mas sim para destacar que este fenômeno social não se restringe aos vínculos empregatícios como tipificado no Brasil. De fato, pode o assédio sexual se dar em várias outras formas de relação social, sendo exemplos didáticos o meio acadêmico (entre professores, alunos e servidores), o hospitalar (entre médicos, auxiliares e pacientes) e religioso (entre sacerdotes e fiéis) [02].
03. Denominação.
Em relação à denominação hoje consagrada, ela corresponde ao termo inglês "sexual harassment", que também traz, em si, a idéia de insistência – reiteração – nas propostas – "convites" – para a prática de ato com conotação sexual (ainda que haja resistência expressa a eles), o que – veremos – é um elemento necesssário para sua caracterização.
O fenômeno, porém, é tão universal, que quase todos os idiomas mais falados no mundo trazem uma expressão própria para sua identificação [03].
Lembra Alice Monteiro de Barros, inclusive, que alguns "autores equiparam o assédio sexual ao uso medieval do jus primae noctis (direito à primeira noite), que obrigava as recém-casadas a passarem a noite de núpcias com o senhor do lugar, havendo decisão, de 1409, na França, declarando ilícita essa prática" [04].
04.O Assédio Sexual como um Ato Ilícito.
Numa reflexão dialética, poder-se-ia suscitar: "em que pese ser reprovável social e moralmente, onde está a ilicitude do assédio sexual, quando praticado fora dos limites do tipo penal?"
Tal questionamento é muito mais profundo do que se pode conceber, a priori.
De fato, existem diversas condutas que, sob determinados prismas focais, podem chocar seus receptores - como, por exemplo, uma "grosseria" no trato social ou uma quebra de regra de etiqueta -, mas que, vistas como atos isolados (e não como parte de um conjunto de ações sistematicamente coordenadas para intimidar), não podem ser consideradas como atos ilícitos.
O assédio sexual, todavia, não se encaixa neste perfil mencionado, uma vez que constitui uma violação ao princípio maior da liberdade sexual, haja vista que importa no cerceamento do direito individual de livre disposição do seu próprio corpo, caracterizando-se como uma conduta discriminatória vedada juridicamente.
É por isto que se justifica, ainda que a lei brasileira própria somente criminalize a conduta quando ocorrida nas relações de trabalho e mediante "constrangimento", o sancionamento civil lato sensu da conduta dos assediadores, em quaisquer das formas possíveis de assédio, tendo em vista que estes ultrapassaram os limites da sua própria liberdade sexual.
Esta idéia nos parece muito importante para o desenvolvimento deste trabalho, uma vez que, se o assédio sexual for considerado um ato que não transborde os limites da licitude, não há como, em regra, imputar qualquer responsabilidade a quem quer que seja, ou mesmo, em última análise, propugnar seriamente por qualquer medida preventiva de sua ocorrência nas meios sociais.
Desta forma, o assédio sexual, enquanto ilícito, deve ser considerado como uma violação ao postulado dogmático da liberdade sexual, não devendo ser encarado como uma reles "infração moral", até mesmo porque, no âmbito das relações sociais, os limites da júridicidade e da moralidade são muito tênues.
Na lição de Miguel Reale - aqui transcrita integralmente para preservar o conteúdo e precisão do raciocínio - "é na natureza mesma do homem, - o único ente que originariamente é enquanto deve ser, - que se deve buscar a fonte da vida ética, condicionando transcendentalmente, as diversas experiências arqueológicas que compõem a tessitura da sociedade e da história. Se o homem não é concebível sem os valores que o inspiram, e se a todos os homens tem de ser assegurada a possibilidade de serem o que "moralmente devem ser", a subjetividade da pessoa e a objetividade de uma ordem social de pessoas surgem como valores distintos, mas complementares: é no conceito de "bilateralidade atributiva" que vejo concretizar-se esse nexo de distinção e complementariedade, através do processo dialético de implicação-polaridade que governa as experiências moral e jurídica.
Essa complementariedade essencial é posta pela idéia mesma de pessoa humana como valor-fonte, da qual todos os valores sociais promanam, tornando-se compreensível o que no início deste trabalho assinalei: não somente a possibilidade, mas a necessidadede atentar tanto para a universalidade como para a condicionalidade histórica das relações entre a moral e o direito. Se estes, através dos diferentes ciclos culturais, apresentam uma gama variada de soluções, tal acontece exatamente por não ser possível coexistência social, moralmente fundada em liberdade, sem a pluralidade que dela decorre.
Tais relações, por outro lado, serão moral e juridicamente legítimas na medida e enquanto se diversificarem dentro dos limites resultantes do que se poderia denominar "a abertura angular axiológica da pessoa": o valor da pessoa humana atua como fulcro irradiante de múltiplas experiências éticas, condicionando, "in concreto", variáveis formas de moralidade e juridicidade, sem que uma possa ser reduzida à outra, muito embora, como muitas vezes acontece, a mesma ação humana possa atender, concomitantemente, a ambas as ordens de valores.
Ora, quando dois valores ou expressões da vida humana se põem um perante o outro de tal modo que um não possa, ou ser concebido ou ser atualizado sem se referir necessariamente ao outro, e, ao mesmo tempo, se verifica a impossibilidade de serem reduzidos um ao outro, dizemos que há entre eles uma relação dialética de implicação-polaridade ou de complementariedade.
Esse concomitante nexo de distinção e complementariedade revela, por outro lado, que muito embora tais valores incidam sobre distintos níveis de ação, eles reciprocamente se completam. É assim que o direito, por mais que se expanda como ordenamento objetivo, jamais logrará cobrir todo o campo do social, pois se tudo se subordinasse integralmente às regras jurídicas (a inspiração do artista e as formas de sua imaginação criadora; a vocação do sacerdote e a religiosidade dos crentes; a vocação dos cientistas e o sentido de suas pesquisas, etc.) estancar-se-iam, também integralmente, as fontes vivas da subjetividade, e a paz jurídica seria a do espírito esvaziado de liberdade, a de um mundo habitado pela figura fantasmal do "homo juridicus". A moralidade ou o valor moral do direito consiste, como se vê, na fidelidade aos fins da heteronomia e da coercibilidade, cujos limites resultam das necessidades inerentes a coexistência garantida dos demais valores, no exercício de uma função histórica que já me levou a apontar a justiça como sendo "o valor franciscano", cuja valia consiste em valer para que os demais valores valham" [05].
05.Elementos caracterizadores.
Visando a estabelecer os elementos caracterizadores do assédio sexual, encontramos sérias dificuldades na doutrina especializada e mesmo nas legislações do direito comparado [06], tendo em vista a inexistência de unanimidade quanto a seus elementos definidores.
Isto ocorre, no nosso sentir, por uma evidente confusão entre as espécies de assédio sexual e seus elementos definidores ou suas agravantes, dificuldade esta que, modestamente, procuraremos superar com o conceito supra estabelecido.
De fato, conceituamos assédio sexual como "toda conduta de natureza sexual não desejada que, embora repelida pelo destinatário, é continuadamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual".
Assim sendo, podemos vislumbrar como elementos caracterizadores básicos do assédio sexual:
a)Sujeitos: agente (assediador) e destinatário (assediado);
b)Conduta de natureza sexual;
c)Rejeição à conduta do agente;
d)Reiteração da conduta.
Estes são, na nossa opinião, os elementos coincidentes na comparação entre as diversas legislações no direito comparado e a correspondente casuística. Reconhecemos, porém, que eles não correspondem às classificações procedidas pelos principais doutrinadores nacionais e estrangeiros [07], ou mesmo pela visão comum da matéria (que sempre associa o assédio sexual a uma questão de poder).
Tal discrepância se justifica pela preocupação em obter uma sistematização científica da matéria, separando os elementos essenciais de outros, meramente incidentais.
Declaramos reconhecer, de logo, porém, que não é possível estabelecer um padrão universal de conduta, mas sim apenas elementos universais de identificação do assédio.
Vejamos, portanto, a seguir, estes requisitos essenciais.
1.Sujeitos.
A caracterização do assédio sexual exige, pelo menos, a presença de dois indivíduos: o agente (assediador) e o destinatário do assédio (assediado).
A expressão "pelo menos" é utilizada, aqui, por uma questão de rigor técnico, uma vez que a doutrina especializada, bem como a legislação e a jurisprudência de alguns países, tem apresentado uma espécie de assédio sexual (como veremos em tópicos posteriores), cujo constrangimento e instigamento sexual podem ser procedidos por mais de um colega, em função do próprio meio ambiente de trabalho [08].
Na esmagadora maioria dos casos noticiados, o sujeito ativo do comportamento configurador do assédio sexual é o homem, e são afetadas, predominantemente, as mulheres, embora possa ser o contrário, mas em proporção muito menor [09].
Não se descarta, porém, a possibilidade de configuração do assédio sexual, ainda, entre pessoas do mesmo sexo. Em verdade, como já destacamos em outro trabalho, "o caráter preconceituoso com que a conduta homossexual é encarada na sociedade é um elemento importante para a constatação da possibilidade fática de ocorrência de atos discriminatórios contra si" [10].
Se, comumente, há uma relação de poder entre assediante e assediado, este não é um requisito essencial para sua caracterização em sentido amplo [11], pois o assédio sexual trabalhista poderá ocorrer também entre colegas de serviço, entre empregado e cliente da empresa e até mesmo entre empregado e empregador, figurando este último como vítima. É necessário, contudo, saber efetivamente de quem é a autoria do assédio, para efeito de delimitação de responsabilidades.
A circunstância fática de as mulheres serem as vítimas mais comuns do assédio sexual é atribuída, por Maurice Drapeau, à estratificação vertical, consistente no fato de que, em geral, as mulheres ocupam empregos nos quais são subordinadas aos homens; e à segregação horizontal, como se designa a especialização dos empregos em função dos sexos, em conseqüência da qual as mulheres se encontram majoritariamente nos empregos de secretárias, recepcionistas, enfermeiras, professoras etc., em que há um linha muita tênue de diferenciação entre a função pura e simples e os favores pessoais [12].
De acordo com informação de Pinho Pedreira, no Brasil, "pesquisa realizada no princípio de 1995 pela Brasmarket, em doze capitais, e publicada na revista Veja (ano 28, n. 7), concluiu que 52% das trabalhadoras já foram assediadas" [13].
2.Conduta de natureza sexual.
O que é uma conduta de natureza sexual?
É difícil, talvez impossível, encontrar-se um padrão universal de conduta. Basta lembrar os banhos públicos em Roma para constatar que a moral e os costumes variam de sociedade para sociedade, dependendo necessariamente de época para época,
Logo, o que é uma conduta de natureza sexual para uma determinada sociedade pode não ser para outra. O exemplo brasileiro de saudação informal (um, dois ou três beijos, a depender da região) pode ser extremamente escandaloso para determinadas sociedades ou, dentro do próprio Brasil, ser considerado ato inconveniente, a depender do local em que é praticado.
Como observa Aloysio Santos, em uma das obras pioneiras no Brasil sobre assédio sexual, o "comportamento sexual agressivo ou desviado dos objetivos de gerar a vida e satisfazer a libido, que advém de uma necessidade fisiológica natural, é uma violência física (porque fere, magoa) e, ao mesmo tempo, uma violência moral (considerando que, dentre outros males, desestrutura a psique, cria medos e gera angústia), causando, portanto, uma série de danos à vítima dessa agressão, especialmente a mulher.
Considera-se comportamento sexual desviado os atos de conduta do homem ou da mulher que, para obter a satisfação do seu desejo carnal, utiliza-se de ameaça, seja ela direta ou velada, ilude a outra pessoa, objeto do seu desejo, com promessa que sabe de antemão que não será cumprida, porque não pretende mesmo fazê-lo ou porque é impossível realizá-la; ou, ainda, age de modo astucioso, destruindo a possibilidade de resistência da vítima.
Em termos de atos sexuais sadios, a outra pessoa sempre deve ter a chance de dizer não; caso contrário o sexo estará sendo praticado com violência" [13]
A casuística sobre o assédio sexual revela que o mesmo pode se caracterizar através de diversos tipos de atos, que vão desde comentários sexuais (piadas de duplo sentido, insinuações ou gracejos) até, em ponto extremo, à ameaça – física ou verbal – direta com o intuito de obtenção de favores sexuais.
A importância no destaque deste elemento se revela pela conjugação dos dois próximos tópicos.
3.Rejeição à conduta do agente.
Para que o assédio sexual se configure plenamente, não basta a conduta de natureza sexual.
De fato, é essencial que esta conduta seja repelida pelo seu destinatário, expressamente ou – para efeito de prova – pela observação do que ordinariamente acontece (as máximas da experiência).
Como é cediço internacionalmente, é importante enfatizar que o assédio sexual se vincula a condutas não desejadas e desagradáveis para o receptor, ou seja, impostas, apesar de não correspondidas. Este é o fator chave que as distingue de outras condutas, praticadas em relações perfeitamente amistosas.
O assédio supõe sempre uma conduta sexual não desejada, não se considerando como tal o simples flerte ou paquera. Por isso, muitas vezes só é possível considerar indesejada a conduta de conotação sexual quando o assediado inequivocamente manifesta oposição às propostas e insinuações do assediante.
Como já afirmamos alhures, seja "em função da longa duração diária da jornada de trabalho ou do contato freqüente imposto pelo desempenho das tarefas habituais, o certo é que o ambiente de trabalho facilita sobremaneira a aproximação dos indivíduos.
Nada impede que, nesse convívio diuturno, colegas de trabalho tenham, entre si, um relacionamento amoroso, fruto de paixões espontâneas nascidas justamente pelo conhecimento do temperamento, personalidade e caráter do companheiro de labor.
Enquanto esse relacionamento afetivo somente diz respeito à vontade livre do casal, não há que se falar em nenhuma implicação jurídica para a relação de emprego, sendo, somente, uma circunstância natural da vida privada e íntima do ser humano.
Todavia, podem ocorrer hipóteses em que a paixão despertada em um não seja correspondida pelo outro, em que pese a insistência do primeiro.
Caso esta circunstância se dê entre trabalhadores de nível hierárquico diferente e/ou entre empregador e empregado, em que uma das pessoas tem o poder de decidir sobre a permanência ou não da outra no emprego ou de influir nas promoções ou na carreira da mesma, caracterizado estará o assédio sexual, se a conduta do assediante se traduzir em pressões ou ameaças - explícitas ou implícitas - com o objetivo evidente de obter os favores sexuais do assediado" [14].
Assim sendo, embora não seja essencial para sua caracterização, é importante que as pessoas que acreditam estar sendo objeto de assédio sexual cientifiquem o presumido assediador que seu comportamento não é desejado. É razoável se esperar que esse aviso dê lugar ao abandono imediato da conduta indesejável, sob pena de se caracterizar/comprovar mais facilmente o assédio.
Se há uma anuência da vítima, ainda que viciada, na prática da conduta de natureza sexual, estes fatos, a priori, transbordam dos limites do assédio sexual para alcançar a questão do abuso sexual (inclusive dos tipos penais correspondentes).
4.Reiteração da conduta.
Como regra geral, o assédio sexual depende, para a sua configuração, de que a conduta do assediante seja reiterada.
Um ato isolado geralmente não tem o condão de caracterizar, doutrinariamente, tal doença social.
Todavia, excepcionalmente, há precedentes jurisprudenciais no Direito Comparado que entendem que se a conduta de conotação sexual do assediante se revestir de uma gravidade insuperável (como, por exemplo, em casos de contatos físicos de intensa intimidade não aceitável socialmente), é possível o afastamento deste requisito
Como nos informa, com sua autoridade peculiar, Alice Monteiro de Barros, "o Tribunal do Reino Unido, no caso Bracebridge Engineering Ltd. x Darby, entendeu que um só incidente é suficientemente grave para se aplicar a lei contra discriminação sexual. A propósito, a legislação da Costa Rica assegura a possibilidade do assédio sexual configurar-se pela prática de uma única conduta, desde que seja grave." [15]
Apesar deste "desprezo jurisprudencial" por este requisito, a sua menção nos parece fundamental, uma vez que, salvo eventual divergência fundamentada em direito positivo (em que valerá o brocardo dura lex, sede lex), é sintomática a observação de que o afastamento deste requisito se dá sempre como exceção.
A análise conjunta com os requisitos anteriores, notadamente a interpretação do que seja, para determinada sociedade, uma conduta com conotação sexual, é que possibilitará descobrir se um simples apertão nas nádegas já caracteriza o assédio ou é apenas uma simples manifestação de falta de educação e desrespeito, quando não caracterizar algum tipo penal.