9.Assédio sexual e abuso sexual.
Uma questão importante é saber se a consumação do ato sexual descaracteriza o assédio.
Isto porque o assédio sexual, caracterizando-se por uma conduta de cerco insistente e indesejado para a prática de ato de natureza sexual, se revela, em verdade, muito mais nos chamados atos "preparatórios" do intento obsessivamente perseguido pelo assediante.
Assim sendo, nas palavras de Manoel Jorge e Silva Neto, "compreende-se a existência de duas realidades, diametralmente distintas: os atos de "cerco", de propostas e o ato sexual em si. Os primeiros identificam-se ao assédio sexual, mas o outro não.
Uma vez atingido o objetivo do assediante, com a consumação do ato sexual com a empregada, o fato abandona os domínios do assédio para tipificar o abuso sexual. Abuso sexual, por seu turno, que continua integrado à esfera de responsabilização do empregador.
E, aqui, pouco importa tenha a vítima mencionado, na petição inicial, de forma equivocada, ter sido sujeito passivo de assédio porque, se a condenação está autorizada pelo sistema do direito positivo por força de ocorrência de conduta assediante, motivo bem mais consistente impõe a reparação do dano moral ocasionado à trabalhadora, no caso da relação sexual em si" [23].
Tal entendimento nos parece bastante razoável, uma vez que o ato sexual consumado pode caracterizar um dos tipos penais já previstos no nosso ordenamento jurídico, caso a consumação tenha ocorrido pelo uso de violência ou grave ameaça.
Todavia, seja assédio sexual ou abuso sexual, a responsabilidade civil do agente - ou de quem seja responsável por ele - permanece existente, podendo ser invocada judicialmente.
10.Tentativa de assédio sexual.
É possível a tentativa de assédio sexual?
Esta questão nos parece das mais relevantes, tendo em vista, inclusive, a criminalização desta conduta, por força da Lei n. 10.224, de 15/05/2001.
Tecnicamente, a tentativa é a realização incompleta do tipo penal, ou seja, do modelo descrito na lei, em que há o início da execução de um crime, mas não ocorre a sua consumação por circunstâncias alheias à vontade do criminoso. Este conceito é extraído do art. 14, II, do vigente Código Penal, ao determinar que o crime se diz tentado, "quando, iniciada a execução, não se consuma, por circunstâncias alheias à vontade do agente".
Ora, se o assédio sexual tem, do ponto de vista doutrinário, como elemento caracterizador, a ocorrência de uma conduta de natureza sexual, rejeitada pelo destinatário, mas reiterada, em regra, pelo agente, não há como se imaginar uma prática parcial desta conduta.
Ou a conduta de natureza sexual é praticada ou não! Não há possibilidade de meio termo neste tipo de ato, pois praticado um único ato que seja, estar-se-á verificando não se houve tentativa, mas sim se houve enquadramento ou não no conceito legal.
Neste sentido, também conclui Aloysio Santos, em sua interessante obra, para quem "a hipótese de tentativa de assédio sexual é inviável porque os seus atos de realização (a conatus proximus) por si sós violam a dignidade do trabalhador. Se for criminalizado, como pretende a Comissão do Ministério da Justiça encarregada de reformar o Código Penal, a tentativa deverá ser uma das questões a serem dirimidas pelo legislador" [24].
Sobre a matéria, vale transcrever a sempre abalizada opinião de Luiz Flávio Gomes:
"Na terminologia e classificação clássicas (ultrapassadas) estaríamos diante de um crime de mera conduta (o tipo não descreve nem exige nenhum resultado naturalístico). Nessa perspectiva tradicional, formalista, o crime se consumaria com a simples conduta e não admitiria tentativa.
Segundo o Direito penal da ofensividade (nullum crimen sine iniuria) dá-se consumação quando os bens jurídicos são concretamente afetados (lesionados). Não basta a realização da conduta (constranger). É preciso que os bens jurídicos entrem no raio de ação da periculosidade (ex ante) da conduta. Não basta o simples desvalor da ação (segundo os finalistas). É imprescindível o desvalor do resultado (jurídico), que consiste na ofensa aos bens jurídicos. Se o agente praticar ato de constrangimento (exigência) e isso não abalar em absolutamente nada a vítima, se a vítima não se importunar, não há que se falar em crime. Nenhum bem jurídico resultou afetado. Nessa perspectiva material, é possível tentativa: se o agente realiza o ato do constrangimento, com capacidade ofensiva (ex ante) e a vítima não chega a tomar conhecimento disso há tentativa. Constrangimento por escrito (sério) que não chega ao conhecimento da vítima."[26]
Há espaço, contudo, para elucubração acerca da possibilidade de tentativa, caso o ordenamento jurídico venha a consagrar realmente a regra da imprescindibilidade da reiteração da conduta de natureza sexual. Neste caso, poder-se-ia, talvez, incidir a previsão legal de tentativa quando o agente, após a manifestação inequívoca do destinatário de que repele aquela conduta, cessa imediatamente a prática dos atos de natureza sexual pela intervenção de terceiros ou outra forma que independa de sua vontade.
11. Considerações Finais.
Estas são algumas rápidas considerações que consideramos conveniente trazer à baila, tendo em vista as atuais discussões doutrinárias sobre o problema do assédio sexual.
Sem qualquer pretensão de que sejam encaradas como verdade absoluta, colocamo-nos à inteira disposição de todos aqueles que se propuserem a enfrentar (e combater) o assédio sexual na sociedade brasileira.
Para um eventual aprofundamento no estudo do tema, elencamos, ao final, uma pequena bibliografia, no qual nos permitimos indicar o nosso modesto trabalho O Assédio Sexual na Relação de Emprego (São Paulo, LTr, 2001), onde o leitor poderá encontrar outros subsídios para o debate.
12. Bibliografia básica.
AEBERHARD-HODGES, Jane, "Womem Workers and the Courts" in "International Labour Review", v. 135, nº 5, 1996.
BARROS, Alice Monteiro de, "O assédio sexual no Direito do Trabalho Comparado" in "Genesis – Revista de Direito do Trabalho", vol. 70, Curitiba, Genesis Editora, outubro/98.
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil, vol. 7, 10ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1996.
DRAPEAU, Maurice, Le Harcèlement Sexuel au Travail, Québec, Les Éditions Yvon Blais Inc., janvier/1991.
GOMES, Luiz Flávio. Lei do assédio sexual (10.224/01): Primeiras notas interpretativas, in www.direitocriminal.com.br, 06.06.2001
GRENZ, Stanley J. & BELL, Roy O., Traição da Confiança – Abuso Sexual na Igreja, São Paulo, Editora United Press Ltda., 1997.
HUSBANDS, Robert, "Analisis internacional de las leyes que sancionam el acoso sexual" in "Revista Internacional del Trabajo", v. 112, nº 1, 1993.
NORONHA, E. Magalhães, Direito Penal, vol. 1, 32ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1997.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo, "Orientação Sexual e Discriminação no Emprego" in "Discriminação" (coordenação de Márcio Túlio Viana e Luiz Otávio Linhares Renault), São Paulo, LTr Editora, 2000.
__________________________, O Assédio Sexual na Relação de Emprego, São Paulo, LTr, 2001.
__________________________, O Dano Moral na Relação de Emprego, 2ª ed., São Paulo, LTr Editora, 1999.
REALE, Miguel, O Direito como Experiência, 2ª ed. fac-similar, São Paulo, Saraiva, 1992.
RUBINSTEIN, Michael, "Dealing with harassment at work: the experience of industrialized countries" in "Conditions of Work Digest – Combating Sexual Harassment at Work", vol. 11, n. 1, Geneva, International Labour Office, 1992.
SANTOS, Aloysio, Assédio Sexual nas Relações Trabalhistas e Estatutárias, Rio de Janeiro, Forense, 1999.
SILVA NETO, Manoel Jorge e, Questões Controvertidas sobre o Assédio Sexual in "Revista do Curso de Direito da UNIFACS", vol. I, Coleção Acadêmica de Direito (nº 22), Porto Alegre, Síntese, 2001.
Silva, Luiz de Pinho Pedreira da, Ensaios de Direito do Trabalho, São Paulo, LTr Editora, 1998, p.93.
Vivot, Julio J. Martinez, Acoso sexual en las relaciones laborales, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995.
NOTAS
1 Rubinstein, Michael, "Dealing with harassment at work: the experience of industrialized countries" in "Conditions of Work Digest – Combating Sexual Harassment at Work", vol. 11, n. 1, Geneva, International Labour Office, 1992 apud Silva, Luiz de Pinho Pedreira da, "O Assédio Sexual em Face do Direito do Trabalho" in "Ensaios de Direito do Trabalho", São Paulo, LTr, 1998, p.89.
2 Sobre este último meio, confira-se a obra Traição da Confiança – Abuso Sexual na Igreja, de Grenz, Stanley J. & Bell, Roy O. (São Paulo, Editora United Press Ltda., 1997), além da matéria de capa da edição n. 1611, de 16 de agosto de 2000, da Revista "Istoé", intitulada "Sexo na Igreja".
3 Assédio sexual, em português, Acoso sexual, em espanhol, harcèlement sexuel, em francês, sexual harassment, em inglês, seku hara, em japonês e molestie sessuali, em italiano, apesar de serem expressões relativamente recentes, referem-se a este fenômeno antigo e generalizado, apontado como um dos fatores responsáveis pela discriminação de que são vítimas as mulheres no mercado de trabalho.
4 Barros, Alice Monteiro de, "O assédio sexual no Direito do Trabalho Comparado" in "Genesis – Revista de Direito do Trabalho", vol. 70, Curitiba, Genesis Editora, outubro/98, p.493. Verifique-se, ainda, o Semanário Francês Le Point Paris, nº 1.010, 25/ene/1992, pp. 63-69 apud Husbands, Robert, "Analisis internacional de las leyes que sancionam el acoso sexual" in "Revista Internacional del Trabajo", v. 112, nº 1, 1993, p. 133. Sobre esta prática (e a revolta que ela gerava), vale conferir o filme "Braveheart" (Coração Valente), vencedor de vários prêmios Oscar, cujo protagonista escocês, na sequência inicial, vive as angústias pela eminência de ver sua amada entregue aos prazeres do Lord inglês.
5 Reale, Miguel, O Direito como Experiência, 2ª ed. fac-similar, São Paulo, Saraiva, 1992, p.270/271.
6 Maiores detalhes sobre a questão das legislações estrangeiras sobre o assédio sexual no trabalho podemo ser encontradas no nosso estudo O Assédio Sexual na Relação de Emprego (São Paulo, LTr, 2001).
7 Julio J. Martínez Vivot, por exemplo, em lúcida monografia sobre o tema, elenca diversos elementos tipificantes do assédio sexual laboral, de forma a precisá-lo mais profundamente, qualquer que seja sua extensão ou conseqüências, a saber: "a) Que se trata de un comportamiento de carácter o connotación sexual. b) Que no es deseado y, por el contrario, es rechazado por la persona a quien se dirige. c) Que tiene incidencia negativa en la situación laboral del afectado, ya sea presente o futura. d) Que la conducta puede ser verbal o física, siempre de naturaleza sexual. e) Que el autor sabe o debería saber que es ofensiva o humillante para el afectado. f) Que, en principio, comporta una discriminación en razón del sexo. g) Que, conforme a una de las acepciones del concepto, debe ser efectuado por el propio empleador o suas dependientes jerárquicos. h) Que si bien la destinataria habitual del acoso sexual es una mujer, también lo puede ser un hombre en tales circunstancias. i) Que si normalmente el acosador es un varón también podría serlo una mujer, con relación a un varón o a una persona de su propio sexo, o viceversa. j) Que también puede ser beneficiario del acoso sexual un tercero, cliente o acreedor. k) Que el acoso sexual es un concepto subjetivo, ya que cada afectado debe saber qué actitudes lo afectan o no. l) Que resulta prácticamente imposible, por sus características, componer una lista de actitudes o situaciones que comportam un acoso sexual." (Vivot, Julio J. Martinez, Acoso sexual en las relaciones laborales, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995, p. 19.)
8 Ao assédio sexual praticado por companheiro de trabalho da vítima, intitula-se assédio sexual ambiental. Aqui o assediador está, em regra, na mesma posição hierárquica da vítima.
9 Vale recordar do filme "Assédio Sexual" (Disclosure), onde a conduta caracterizadora foi praticada por uma mulher (Demi Moore), superior hierárquica do homem assediado (Michael Douglas).
10 Pamplona Filho, Rodolfo, "Orientação Sexual e Discriminação no Emprego" in "Discriminação" (coordenação de Márcio Túlio Viana e Luiz Otávio Linhares Renault), São Paulo, LTr Editora, 2000, p.382.
11 Vale lembrar que, neste estudo, não estamos nos limitando ao tipo penal de assédio sexual no Brasil, em que, aí sim, em que o prevalecimento da condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de cargo, emprego ou função é elemento indispensável para a imputação criminal.
12 Drapeau, Maurice, Le Harcèlement Sexuel au Travail, Québec, Les Éditions Yvon Blais Inc., janvier/1991, p.23 (tradução livre do autor). Ainda sobre o papel das mulheres em um visão sistemática do assédio sexual, escreve, ipsis litteris, o mesmo autor: "Les femmes constituent un groupe-cible du harcèlement sexuel: non seulement elles sont quatre fois plus nombreuses que les hommes à déclarer en être l’objet (15% contre 4%), mais encore elles y sont exposées plus fréquemment et avec plus de persistance." (ob. cit., p. 22)
13 Silva, Luiz de Pinho Pedreira da, Ensaios de Direito do Trabalho, São Paulo, LTr Editora, 1998, p.93.
14 Santos, Aloysio, Assédio Sexual nas Relações Trabalhistas e Estatutárias, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p.21.
15 Pamplona Filho, Rodolfo, O Dano Moral na Relação de Emprego, 2ª ed., São Paulo, LTr Editora, 1999, p.88.
16 Barros, Alice Monteiro de, "O assédio sexual no Direito do Trabalho Comparado" in "Genesis – Revista de Direito do Trabalho", vol. 70, Curitiba, Genesis Editora, outubro/98, p.503. Maiores informações podem ser obtidas no minucioso artigo de Jane Aeberhard-Hodges ("Womem Workers and the Courts" in "International Labour Review", v. 135, nº 5, 1996).
17Erika Paula de Campos, entretanto, em interessante dissertação de Mestrado apresentada na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob o título "Assédio sexual na vigência do contrato de trabalho", no primeiro semestre de 2000, apresenta várias classificações diferentes do assédio sexual, classificações estas que entendemos ser englobadas nesta mais genérica.
18 Silva, Luiz de Pinho Pedreira da, Ensaios de Direito do Trabalho, São Paulo, LTr Editora, 1998, p.93.
19 "Ao inverso do que sucede no direito privado, não admite o penal a compensação de culpas. O proceder culposo do ofendido não elide o do agente. Em face de nossa lei, que consagra a teoria da equivalência dos antecedentes causais, seria absurdo advogar-se a compensação de culpas. Só se isentará de pena alguém quando o resultado for atribuível exclusivamente à culpa da vítima. (...) Compreende-se a compensação de culpas no direito privado, dada sua orientação econômica. O direito penal, entretanto, tem outra finalidade em vista: é a ordem pública, são os interesses sociais que o norteiam e que não se podem sujeitar à compensação dos fatos culposos." (Noronha, E. Magalhães, Direito Penal, vol. 1, 32ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1997, p. 145/146).
20 Como mais uma "referência cinematográfica", desta vez especificamente sobre o "direito de dizer não", ainda que haja provocação da vítima, vale lembrar do filme "Acusados". O roteiro desta película gira justamente sobre um caso concreto em tribunais, onde se reconheceu que, apesar de encorajar seus galanteadores até certo ponto, em dado momento, a destinatária poderia infletir seu comportamento, pelo que, dali para a frente, estar-se-ia diante de um ato ilícito.
21 Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil, vol. 7, 10ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1996, p.79
22 "Enfermeiras proibidas de usar tanga na cardiologia. Londres – As enfermeiras do setor de cardiologia do hospital Dorset County de Dorchester, no centro da Inglaterra, não poderão usar tangas como peças íntimas porque, segundo a direção, ao vê-las sob os uniformes brancos, a freqüência cardíaca dos pacientes se acelera, prejudicando a saúde deles. A direção do hospital pediu às enfermeiras que usem roupas íntimas menos insinuantes. "A integridade física dos enfermos é às vezes uma questão de apenas alguns centímetros", advertiu a direção do hospital. O pedido não foi bem recebido, levando à mobilização de toda a categoria das enfermeiras, que de imediato o qualificou de ‘sexista’ e ‘desrespeitoso’. Em desabafo ao semanário News of the World, elas disseram que ‘a tanga é a roupa íntima mais cômoda que existe, portanto não pode ser dispensada nos dias mais quentes do verão’. ‘Além disso, não admitimos que os homens se metam a nos dar ordens sobre o que devemos ou não usar por baixo do uniforme". A polêmica começou com uma queixa de um dos dois médicos – ambos homens – do setor de cardiologia. Na mensagem de um mês atrás, ele dizia ter notado que, cada vez que passava uma enfermeira com tanga sob o uniforme branco, os pacientes tinham estranhas reações. A direção da clínica levou o assunto a sério e advertiu as enfermeiras. Junto a considerações genéricas sobre a quantidade de anéis e colares que podem ser usados, uma porta-voz da diretoria alertou que, ‘sob o uniforme algumas peças íntimas são mais visíveis do que outras e podem criar problemas entre os pacientes’." ("Tribuna da Bahia", seção Cotidiano, edição de 15 de agosto de 2000, p.5).
23 A Súmula 341 do STF dispõe: "É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto".
24 Silva Neto, Manoel Jorge e, Questões Controvertidas sobre o Assédio Sexual in "Revista do Curso de Direito da UNIFACS", vol. I, Coleção Acadêmica de Direito (nº 22), Porto Alegre, Síntese, 2001, p. 38.
25 Santos, Aloysio, Assédio Sexual nas Relações Trabalhistas e Estatutárias, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p.46.
26 GOMES, Luiz Flávio. Lei do assédio sexual (10.224/01): Primeiras notas interpretativas, in www.direitocriminal.com.br, 06.06.2001