INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por seu objeto de análise a questão da evolução dos crimes contra a dignidade sexual no Brasil, notando-se a significativa mudança no comportamento de nossa sociedade, até então bastante regulada e concentrada na figura do homem e pouco interessada em defender a liberdade sexual que não fosse da “mulher honesta”, conceito já ultrapassado em nossos estudos doutrinários, legais e sociais. O paternalismo do estado, que analisaremos brevemente, junto com o bem jurídico tutelado, busca defender quaisquer bens jurídicos que sejam protegidos pela norma penal, não permitindo qualquer atitude própria da pessoa por meios vingativos. Consoante a isso, é ensejada a responsabilidade do direito penal e seus operadores em defender seus bens e usar da punibilidade para reprimir e evitar novas condutas lesivas.
Consoante a legislação, o ordenamento jurídico do país, atento às mudanças ocorridas no decorrer do tempo, se configura, na evolução da norma penal, influenciado e dirigido pelos princípios estabelecidos em nossa Constituição Federal, buscando defender a maior integridade de todas as partes na tutela de um bem jurídico, objetivando evitar a lesão ao bem, e se ocorrida, aplicar a sua devida punição. O Direito, como regulador das relações saudáveis na sociedade, ou como transformador de relações que estejam viciadas de alguma maneira, assume papel preponderante em defender a pessoa, interferindo de maneira que o interesse maior, coletivo, esteja seguro conforme os princípios de nossa Carta Magna.
A PROTEÇÃO DO BEM JURÍDICO TUTELADO E O PATERNALISMO
Quando falamos em bem jurídico tutelado, entendemos haver uma interferência, positiva ou negativa, do Estado, visando proteger algo de possíveis danos ou ameaças, de modo que qualquer vigilância ou punição se concentra nas mãos do Estado visando coibir os mais variados tipos de sentimentos vingativos que possam causar retribuição, justa ou injusta, por parte das pessoas, buscando “fazer justiça com as próprias mãos”.
O Estado, como organizador do ordenamento jurídico, e defensor dos interesses difusos e coletivos de sua sociedade, que vive sob sua égide, entendeu por bem proteger na legislação penal determinados bens jurídicos que, estando sob a tutela do Estado, estarão melhor protegidos de qualquer ameaça que possa se concretizar das mais variadas formas. Diante de um Direito Penal mínimo, ou seja, que só age onde houver uma necessidade real e factível para sua intervenção, diante de uma lesão ou ameaça de valor considerável, de acordo com a norma penal, a um bem jurídico importante, que não seja tutelado pelos demais ramos do Direito de maneira satisfatória, ou então, nem seja tutelado pelos demais ramos do Direito. Como nos ensina o ilustre Professor Roxin, iluminando nossos conhecimentos com a afirmação:
[...] há muitos argumentos a favor para que o legislador moderno, mesmo que esteja legitimado democraticamente, não penalize algo simplesmente porque não gosta. A crítica veemente a um governo, a prática de convicções religiosas forâneas ou um comportamento privado que se afaste da norma civil serão circunstâncias incômodas para uma autoridade que põe especial interesse em cidadãos obedientes, conformistas e facilmente dirigíveis. A história – também, inclusive, a atual – conhece muitos exemplos de uma justiça penal que busca a repressão de um comportamento semelhante. Entretanto, de acordo com o estandar alcançado por nossa civilização ocidental – e minhas apreciações se moverão somente neste marco.
Luiz Regis Prado aponta, em sua obra doutrinária, funções específicas para o bem jurídico, as quais, igualmente, não se confundem com a função do direito penal de tutelar bens jurídicos. Seriam, assim, as mais relevantes funções do bem jurídico: a) a função de garantia ou de limitação do direito de punir do Estado; b) a função teleológica ou interpretativa, como um critério de interpretação dos tipos penais, nos termos da finalidade de proteção de certo bem jurídico; c) a função individualizadora, como critério de medição da pena durante a sua dosimetria, em razão da gravidade da lesão ao bem jurídico; d) a função sistemática, auxiliando na classificação dos tipos penais da Parte Especial do Código Penal (CP).
Como decorrência do Princípio da Exclusiva Proteção dos Bens Jurídicos, tem-se que referida proteção pelo Direito Penal não pode ser ilimitada, razão pela qual se estabelecem verdadeiros limites para a atuação estatal:
[...] considerando-se que a sanção penal é o instrumento de controle social mais contundente com que conta o Estado, por força do princípio da proporcionalidade-necessidade (ou proibição de excesso) somente resultará justificada sua intervenção, dentro do Direito penal do ius libertatis, quando – em virtude do princípio da fragmentariedade – a) entrem em jogo “bens” muito relevantes para a convivência humana (princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos) e (b) unicamente a partir do momento em que seja intolerável o ataque; do outro lado – em razão do princípio da subsidiariedade –, desde que não exista outra forma de tutela mais adequada ou mais idônea [Direito civil, administrativo, trabalhista, etc].
Evidentemente, que entendemos que todos os princípios de proteção de bens jurídicos por parte do Estado estão subordinados a nossa Constituição Federal, preceituando-se por uma defesa forte sobre os valores humanos básicos, expondo então, na proteção do bem jurídico, o paternalismo do Estado em, através de suas normas, zelar coletivamente por bens individuais que são passíveis de ameaça. A escolha do Estado de exercer determinadas restrições à liberdade de seus cidadãos para protegê-los deles mesmos é uma forma de expressar o paternalismo.
O paternalismo um conceito amplo, devido sua complexidade aventada, com várias classificações, e que precisa ser estudado, ainda que de forma não tão profunda em nosso artigo, buscando a compreensão, e com isso, a análise realística e até mesmo criticar, seja a opção do Estado em criminalizar, ou impor determinadas condutas aos indivíduos.
Gisele Mendes de Carvalho (2010) cita Dworkin para elucidar seus conhecimentos, e temos assim:
[...] um comportamento paternalista, em sentido amplo, é a interferência na liberdade de ação de uma pessoa, justificada por razões que se referem exclusivamente ao bem-estar, à felicidade, às necessidades, aos interesses ou aos valores da pessoa coagida.
Desse modo, o Estado impõe uma norma restritiva aos que estão sob sua jurisdição, para assegurar o seu próprio bem, ou para proteger determinado bem jurídico. Segundo Gisele Mendes de Carvalho,
De modo geral, portanto, é possível afirmar que o paternalismo aparece sempre que se adote uma medida de limitação da autonomia pessoal de alguém com o fim de protegê-lo de um mal, isto é, de algo que o sujeito paternalista considera prejudicial ao sujeito cuja liberdade é limitada, de acordo com o seu próprio ponto de vista. Do ponto de vista da Filosofia moral, o termo, 'paternalismo' é empregado especialmente com o fim de aludir a uma atuação que opera uma restrição da autonomia dos indivíduos. Contudo, essa limitação da liberdade individual não acontece de forma injustificada, mas fundamenta-se precisamente na promoção do bem do sujeito cuja autonomia é restringida.
Já o paternalismo no âmbito penal, consiste na coerção penal que atinja o indivíduo, tendo como objetivo final, a sua própria proteção.
O paternalismo por meio de normas penais implica em coerção, mas nem todos os comportamentos paternalistas são coercitivos. No famoso exemplo do marido que, ao conhecer a tendência suicida da esposa, esconde suas pílulas de dormir para que ela não as encontre, temos uma situação em que houve restrição de liberdade sem coerção. (MARTINELLI, 2009)
Não vamos adentrar nas classificações de paternalismo, visto não ser este o objetivo de nosso artigo, porém, aqui evidencia-se a proteção que o Estado dá a um bem juridicamente tutelado, e de modo especial, conforme preceitua nosso Código Penal, a Liberdade Sexual é um bem jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico, visando proteger o livre direito da pessoa de definir se quer ter ou não relações sexuais, e a livre escolha de seu parceiro para a mesma. Obtém-se que, tratando de algo tão delicado como a liberdade sexual, pois é algo que está ligado ao físico e ao psíquico da pessoa, e sua ameaça, dano ou violação pode causar danos permanentes seja na integridade biológica da pessoa, como na sua higidez mental.
A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO PENAL NO QUE TANGE AOS CRIMES CONTRA DIGNIDADE SEXUAL SOB A LUZ DA LEI 12.015/2009 E DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
O Decreto Lei 2.848/1940, que fundou em nosso ordenamento jurídico o Código Penal, que trazia em seu Título VI, da parte especial os "Crimes Contra os Costumes". Todavia, o Direito deve se adaptar conforme as necessidades e evoluções da sociedade, com isso, desde a referida lei, muitos aspectos foram modificados e também extintos em nosso Código Penal, como a Sedução e o Adultério.
Todos os crimes do referido título traziam a seguinte redação:
Estupro
Art. 213. Constranger mulhera conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de três a oito anos.
Posse sexual mediante fraude
Art. 215. Ter conjunção carnal com mulher honesta,mediante fraude:
Pena - reclusão, de um a três anos.
Parágrafo único. Se o crime é praticado contramulher virgem,menor de dezoito anos e maior de quatorze anos:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Atentado ao pudor mediante fraude
Art. 216. Induzir mulher honesta, mediante fraude, a praticar ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Pena - reclusão, de um a dois anos.
Parágrafo único.Se a ofendidaé menor de dezoito e maior de quatorze anos:
Pena - reclusão, de dois a quatro anos. (Destacamos)
Devido à globalização, as alterações recaíram na redação original dos "Crimes Contra os Costumes", uma vez que essa expressão traz uma ideia de conservadorismo, pois somente "mulheres honestas”, vistas como objeto sexual e desprovidas de vontades e desejos, eram tuteladas pela lei. O homem que estuprasse qualquer mulher que não fosse considerada pela sociedade como honesta, poderia realizar a prática livre de qualquer pena.
Acerca desse assunto, colaciona Nelson Hungria:
Com a decadência do pudor, a mulher perdeu muito do seu prestígio e charme. Atualmente meio palmo de coxa desnuda, tão comum com as saias modernas, já deixam indiferentes a transeunte mais tropical, enquanto, outrora, um tornozelo feminino à mostra provoca sensação e versos líricos. As moças de hoje, via de regra, madrugam na posse dos segredos da vida sexual, e sua falta de modéstia permite aos namorados liberdades excessivas. Toleram os conceitos mais indiscretos e comprazem-se com anedotas e boutades picantes, quando não chegam a ter iniciativa delas, escusando-se para tanto inescrúpulo com o argumento de que a mãe Eva não usou folha de parreira na boca. (HUNGRIA apud. OLIVEIRA, 2016)
Ao "proteger" a mulher honesta na redação original dos supracitados crimes, o Código Penal tinha a intenção de manter a mulher virgem enquanto não era casada. No entanto, o homem sempre teve liberdade para realizar seus desejos, podendo colocar em prática sem que respondesse por crimes, procurando prostitutas, considerando que estas não integravam o polo passivo naqueles tipos penais. As demais mulheres, que eram consideradas honestas, deveriam continuar virgens e submissas aos pais até a data do casamento, e depois seriam submissas aos maridos.
Houve a evolução do conceito de mulher honesta, na mesma proporção em que evoluíram os padrões ético-morais, adotados pela comunidade social, porém, ao longo de mais de seis décadas, essa percepção causou muitos constrangimentos à mulher brasileira.
As alterações advindas da Lei 12.015/2009, inicialmente tiveram o objetivo de garantir a liberdade sexual da mulher, bem como, excluir o conservadorismo da ideia de "mulher honesta", atribuindo à vítima dos crimes sexuais uma concepção sem gênero e sem qualificação. Garantiu também a liberdade sexual de heterossexuais e também de homossexuais, observando a proteção da dignidade da pessoa humana.
Quando as mulheres conquistaram seu espaço e legitimamente passou a existir a igualdade entre os sexos, os costumes e a subjetividade do conceito de "normalidade" não deixam espaço para a discordância entre moral, bons costumes e o direito. Desse modo, foi editada a Lei 12.015/2009, que trouxe modificações no Título VI do nosso Código Penal, foram criados, aperfeiçoados e extinguindo delitos. Observa-se a diferença da nomenclatura do capítulo, que então recebe o nome de "Crimes Contra a Dignidade Sexual".
Ao incluir os crimes sexuais em um título nominado como crimes contra a dignidade sexual, nos parece inegável que o legislador da reforma penal de 2009, pretendeu realizar uma diferente objetividade jurídica desses delitos. Ao situá-los no âmbito da dignidade, remete ao intérprete, ao fundamento basilar da República, mencionado logo no art. 1º da Constituição Federal. Interessa ao intérprete da lei penal conhecer os aspectos dessa categoria jurídica para compreender melhor o sentido da localização dos referidos crimes com tal nomenclatura.
A referida mudança, também se deve ao fato de que o legislador entendeu que a diversidade de opções sexuais de um indivíduo não é mais a mesma da década de 1940, e, portanto, deve ser interpretada de outra maneira.
Nesse sentido, complementa Bittencourt.
Em outros termos, homem e mulher têm o direito de negar-se a se submeter à prática de atos lascivos ou voluptuosos, sexuais ou eróticos, que não queiram realizar, opondo-se a qualquer possível constrangimento contra quem quer que seja, inclusive contra o próprio cônjuge, namorado(a) ou companheiro(a) (união estável); no exercício dessa liberdade podem, inclusive, escolher o memento, a parceria, o lugar, ou seja, onde, quando, como e com quem lhe interesse compartilhar seus desejos e necessidades sexuais. Em síntese, protege-se, acima de tudo, a dignidade sexual individual, de homem e mulher, indistintamente, consubstancialmente na liberdade sexual e direto de escolha. (BITTENCOURT, 2012)
Quando se deu a mudança do título, a Lei 12.015/2009, também revogou dois artigos, o art. 214 que versava sobre o "atentado violento ao pudor" e o art. 216, que alude ao "atentado ao pudor mediante fraude", mas não suprimiu a sua imputação, foram incorporadas ao conceito de outros delitos.
Atualmente o Título VI da parte especial do Código Penal, que, é dividido em sete capítulos, respectivamente referentes aos crimes contra a dignidade sexual, crime contra vulnerável, o capítulo III foi revogado pela Lei, 11.106/2005, das disposições gerais, do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual, do ultraje público ao pudor, disposições gerais.
Para melhor visualização das mudanças que decorreram da Lei 12.015/2009, faz-se necessário expor a redação atual do Capítulo estudado:
Estupro
Art. 213 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1º - Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2º - Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos
Na legislação anterior, o que usualmente se denominava estupro, era conceituado como atentado violento ao pudor.O estupro do art. 213, unificou as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor, evitando-se, desta forma controvérsias relativas a estes tipos penais. A nova lei optou por "estupro" que diz respeito ao fato do agente ter constrangido alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar outro ato libidinoso.
Posse sexual mediante fraude
Art. 215 - Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Parágrafo único - Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
Percebe-se que a nova figura típica é uma união dos dois delitos não mais existentes, o delito de posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude, incluindo novos elementos. Para que sejam levadas a efeito as condutas desse tipo, o agente deverá se valer de fraude ou outro meio que dificulte ou impeça a manifestação da vontade da vítima. Vale ressaltar que é possível a prostituta figurar como vítima nesse delito, caso o agente que mantém relação sexual com prostituta, promete dolosa e enganosamente pagá-la após o ato, não cumpra com a promessa, poderá este ser responsabilizado pelo referido crime.
Assédio sexual
Art. 216-A - Constrangeralguémcom o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Parágrafo único - (VETADO)
§ 2º - A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. (Destacamos)
O termo "constranger" prevê o crime de assédio sexual, com a diferenciação do sujeito ativo que deve valer-se de uma condição de superior hierárquico, perseguindo a vítima com propostas e importunações a fim de obter favorecimento sexual. O constrangimento poderá ser dirigido a qualquer pessoa submissa ao agente em uma relação de trabalho, uma vez que a lei vale-se o de "alguém".
Observa-se claramente a mudança do sujeito passivo e ativo. Sendo eliminado o conceito de "mulher honesta" bem como a referência à "mulher virgem", sendo esses substituídos de forma geral por "alguém". Portanto, hoje os crimes supracitados, são crimes comuns, ou seja, o sujeito ativo poderá ser tanto o homem quanto a mulher. Exceto no crime de estupro no que tange a conjunção carnal, que deverá ser o homem o sujeito ativo, e o passivo independe de homem ou mulher. Inclusive, atualmente o pode marido da vítima figurar como sujeito ativo do crime de estupro, questão que durante anos dividiu a doutrina e que hoje é superada. As primeiras correntes, entendiam que em virtude do débito conjugal, o marido que obrigasse a esposa a praticar ato sexual estaria no exercício regular de um direito.
Esses crimes têm base e fundamento em princípios que em sua grande maioridade se situam no artigo 5º da Constituição Federal do Brasil. Entretanto, nada impede que sejam encontrados em normas infraconstitucionais, ou que sejam originadas de princípios constitucionais, como preceitua a própria Constituição no seu artigo 5º, parágrafo 2º “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte"
O chamado Princípio da Igualdade ou Isonomia, previsto no artigo 5º da Constituição que diz "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza", tem o objetivo de proteger bem como, garantir a igualdade entre todos perante a lei.
Corrobora com o estudo Cleber Masson:
No Direito Penal, importa em dizer que as pessoas (nacionais ou estrangeiras) em igual situação devem receber idêntico tratamento jurídico, e aquelas que se encontram em posições diferentes merecem um enquadramento diverso, tanto por parte do legislador como também pelo juiz. (MASSON, 2014)