RESUMO: A presente pesquisa teve por escopo a análise das espécies de exibição, a saber: a exibição como ação autônoma, a exibição incidental de documento ou coisa e, a ação cautelar de exibição, sob o prisma da sistemática do Código de Processo Civil, tendo como substrato legal, em especial, os artigos 844, 381 e 382, do Código de Processo Civil. Tal estudo teve o intuito de verificar a adequação e eficácia dos citados artigos em relação à concepção de exibição. Tratou, ainda, o presente estudo de alguns pontos relativos ao tema trazidos pela doutrina e jurisprudência, tais como a natureza jurídica, o procedimento e as hipóteses de cabimento.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Processual Civil, Tutela de Urgência, Código de Processo Civil, Exibição, Ação Cautelar, Procedimento Preparatório.
SUMÁRIO: Introdução; 1. Considerações iniciais; 1.1. Origem; 1.2. Conceito; 1.3. Espécies; 1.3.1. Ação autônoma ou principal de exibição; 1.3.2. A exibição incidental de documento ou coisa; 1.3.3. A ação cautelar de exibição; 2. Análise dos artigos 381 e 382 do CPC; 2.1. Características; 2.2. Procedimento da exibição incidental; 3. Ação cautelar de exibição; 3.1. Cabimento; 3.1.1. Exibição de coisas móveis; 3.1.2. Exibição de documentos; 3.1.3.Exibição de escrituração e documentação comercial; 3.2. Legitimidade; 3.3. Natureza jurídica; 3.4. Procedimento; 3.4.1. Algumas observações; 3.4.2. Ação exibitória contra parte; 3.4.3. Ação exibitória contra terceiro; Conclusão; Referências bibliográficas
INTRODUÇÃO
A parte pode ter interesse de exibir-se em juízo documento ou coisa a fim de fazer prova sobre fatos relevantes da causa. A exibição pode ter por finalidade fazer prova dentro do processo. Entretanto, a exibição pode não ter finalidade probatória, mas sim de constatar determinado fato que pode ser o fundamento jurídico de outra demanda. Pode, ainda, ter por finalidade apenas ter exibida a coisa, esgotando-se, assim, o interesse material do autor.
Dessa forma, há três espécies de exibição, que serão estudadas neste trabalho: - a exibição como resultante da ação autônoma principal, de caráter satisfativo; - de um fato sobre a coisa, ou com finalidade probatória futura ou com finalidade de ensejar outra ação principal; - a exibição incidental, inserida na ação pendente, com finalidade probatória.
No presente estudo, analisaremos essas três espécies, mas de forma mais detalhada a ação cautelar de exibição.
Trata-se de importante forma de medida cautelar para evitar o risco de uma ação mal proposta ou deficientemente instruída. Assim, evita-se a surpresa ou o risco de deparar, no curso de futuro processo, com uma situação de prova impossível ou inexistente. Enfim, visa proteger o processo principal, ao qual será útil.
A ação cautelar de exibição está prevista nos artigos 844 e 845 do Código de Processo Civil brasileiro. E, como o artigo 845 faz expressa remissão aos artigos 381 e 382, ambos também do mesmo Código, procuraremos analisá-los, a fim de chegar a uma conclusão a respeito das possibilidades de cabimento de utilização dessa ação e de qual o procedimento adequado a seguir.
Para isso, vamos mencionar algumas correntes doutrinárias e tentar estabelecer nossa posição. Também selecionaremos alguns acórdãos e artigos de lei do direito estrangeiro, para fazermos uma análise comparativa.
Em razão da grande utilidade acerca do tema, entendemos ser de suma importância tal pesquisa, a fim de examinar detalhadamente estes pontos destacados.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
1.1. ORIGEM
Como muitos institutos jurídicos, a origem da ação exibitória também vem do direito romano. A pretensão à exibição era protegida por ação que se exercitava por três formas diferentes: a "actio ad exhibendum", uma "actio in factum", e o interdito "tabulis exhibendis". A primeira era preparatória e permitia ao interessado, mediante exame direto da coisa, verificar se tinha sobre ela algum direito que pudesse fazer valer em outra ação. Para exibição de instrumentos, concedia o pretor uma "actio in factum". E para a de testamentos, havia o interdito de "tabulis exhibendis" (1).
Consta no Digesto que exibir é apresentar diante do magistrado para facilitar a ação do demandante, compreendendo tanto pessoas quanto bens móveis. O pedido de exibição podia ser formulado por quem tinha interesse na exibição e vinculava-se, não raro, a outra demanda (2).
1.2. CONCEITO
Exibir, na definição de Ulpiano, "é trazer a público, submeter à faculdade de ver e tocar (est in publicum producere et videnci tan gendique hominis facultatem praebere). Tirar a coisa do segredo em que se encontra, em mãos do possuidor (proprie extra secretum ho bere) (3).
Corrêa Teles, em 1880, dizia competir a ação de exibição a quem tiver interesse em ser-lhe mostrada alguma cousa, contra quem a tiver em seu poder (4).
Segundo Luiz Rodrigues Wambier, "a ação de exibição é aquela por meio da qual o autor objetiva conhecer e fiscalizar determinada coisa ou documento" (5).
Para Antônio Cláudio da Costa Machado (6), exibição, no artigo 844, do Código de Processo Civil, é a medida, a ação e o procedimento cautelar, cuja finalidade é a ordem judicial no sentido de que uma coisa seja trazida a público, isto é, submetida a faculdade de ver e tocar (também reproduzir) do requerente.
Conforme Luiz Fux (7),
"o dever de colaborar com a justiça pertine às partes e aos terceiros. Como consectário, todo e qualquer documento de interesse para o desate da causa deve ser exibido em juízo, voluntariamente ou coactamente. A forma compulsória de revelação do documento nos autos denomina-se exibição de documento ou coisa, através do qual o juiz "ordena que se proceda a exibição" (art.355 do CPC)."
Assim, o direito à exibição tem por finalidade a constituição ou asseguração da prova, ou ao exercício de conhecer e fiscalizar o objeto em poder de terceiro.
"Por meio da ação cautelar exibitória, descobre-se o véu, o segredo, da coisa ou documento, com vistas a assegurar o seu conteúdo e, assim, a prova em futura demanda. Normalmente, o conteúdo que se busca preservar, grafado na coisa, empresta-lhe caráter documental, e os exemplos de Pontes de Miranda (8) são expressivos: títulos cambiários e testamentos que podem ser feitos em ardósia, madeira, tela, barro, outro, prata etc (9)"
Visa a propiciar ao promovente o contato físico, direto, visual, sobre a coisa, e não a privar o demandado da posse do bem exibido. Após o exame, o bem será restituído ao exibidor.
Mas, havendo necessidade, o juiz poderá determinar que o documento permaneça nos autos, ou que a coisa, durante um certo tempo, se conserve em depósito judicial para dar oportunidade à inspeção desejada pelo requerente (10).
A exibição distingue-se da busca e apreensão porque o requerente desta não se satisfaz com o mero ver e tocar, mas exige do Judiciário a apreensão física da coisa com a finalidade de garantir a eficácia ou prova de futuro processo. Também, a exibição só pode ser ajuizada como ação preparatória, limitação que não sofre a busca e apreensão (11).
No direito comparado, encontramos a exibição no CPC italiano, nos artigos 210 a 213 e no Decreto 1368, de 18.12.41, nos artigos 94 a 95; na ZPO alemã, nos §§ 421 a 432 e 434 a 435; no CPC português, nos artigos 535 a 539; no CPC federal argentino, nos artigos 323, alíneas 2, 3, 4 e 5, 325 e 329 (12).
A exibição foi tratada em duas situações pelo Código de Processo Civil, conforme analisaremos a seguir:
- como incidente da fase probatória do processo de cognição (artigos 355 a 363 e 381 a 382);
- como medida cautelar preparatória (artigos 844 e 845).
1.3. ESPÉCIES
A parte pode ter interesse de exibir-se em juízo documento ou coisa a fim de fazer prova sobre fatos relevantes da causa no curso do processo; pode, ainda, ter pretensão cautelar e pretensão à satisfação. Assim, verifica-se que a exibição apresenta três funções ou espécies, divididas da seguinte forma:
a) a exibição como resultante da ação autônoma principal, na qual exibida a coisa, esgota-se o interesse material do autor;
b) a exibição incidental, inserida na ação pendente, com finalidade probatória (disciplinada pelos arts. 355a 363);
c) ação cautelar de um fato sobre a coisa, ou com finalidade probatória futura ou com finalidade de ensejar outra ação principal, por via cautelar, antecedente ou principal.
1.3.1. Ação autônoma ou principal de exibição
Conforme os ensinamentos de Ovídio Batista, pode haver direito, pretensão e ação de exibição decorrentes de uma relação de direito material que a demanda exibitória correspondente desde logo satisfaça, e não apenas acautele. O autor prossegue explicando que neste caso, não se haverá de fazer apelo aos pressupostos legitimadores da cautelaridade, quais sejam o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora" (13).
Pontes de Miranda chama de "ação exibitória principaliter". Nesta, o autor deduz em juízo a sua pretensão de direito material à exibição, sem aludir a processo anterior, presente ou futuro, que a ação de exibição suponha. Portanto, não tem relação de acessoriedade com outra demanda (14).
Dessa forma, apesar do Código ter colocado a ação exibitória entre as ações cautelares preparatórias, pode ela ser admitida em satisfação também de pretensões de direito material autônomas, como a do artigo 18 do Código Comercial, que faculta aos interessados na sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão mercantil por conta de outrem, ou em caso de quebra, o direito à exibição judicial dos livros de escrituração mercantil por inteiro, ou de balanços gerais de qualquer casa de comércio.
O Código de Processo Civil também autoriza a exibição judicial de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer (art. 844, I); de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor, ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheio (art. 844, II).
Nesse caso, a pretensão nada tem de preparatória; satisfaz apenas a um direito material da parte.
A exibição visa, assim, proporcionar ao autor os dados referentes ao bem apontado, de modo a poder exercer o seu interesse. São exemplos: de bem na posse de terceiro, objeto de contrato de compra e venda, a fim de o comprador examinar-lhe as características; de veículo sob suspeita de furto, para reconhecimento; de documento em poder de depositário que se recusa a exibi-lo; de documento em poder de síndico, comprobatório de negócio jurídico realizado em nome do condomínio, a requerimento do condômino; de prontuários médico-hospitalares, para verificação da idoneidade dos procedimentos prescritos ao paciente (15).
Trata-se de providências satisfativas, uma vez que atendem a pretensões autônomas – não ligadas, necessariamente, com outra pretensão.
Havendo perigo grave e iminente de desaparecimento, deterioração, ou surgimento de defeito, que comprometa o bem em qualquer das suas qualidades, a pretensão será cautelar (16).
1.3.2. A exibição incidental de documento ou coisa
Não é considerada ação cautelar, mas medida de instrução tomada no curso do processo (artigos 355 a 363 e 381-382). Portanto, pressupõe lide pendente. O interesse do requerente visa unicamente a prova no processo, assim a ouvida de testemunhas, perícias etc., conforme as regras gerais estabelecidas nos artigos 332 e seguintes do CPC (17).
Na exibição de documento ou coisa requerida como incidente probatório, na forma dos artigos 355 e seguintes do Código de Processo Civil, a exibição não terá natureza de ação, mas de mero incidente processual. Não se cogita de cautelaridade ou satisfatividade; é mero procedimento probatório (18).
É necessário estabelecer uma distinção entre os casos de exibição preparatória e a exibição que se faça no curso de uma ação satisfativa. Para isso, importante distinguir produção de prova de asseguração de prova. Ovídio Baptista faz essa distinção:
"Toda exibição de coisa ou documento que se faça no curso de uma demanda satisfativa é exibição produtora de prova e não simplesmente asseguradora de elementos de prova, colhidos para que o autor da ação cautelar de exibição a produza em processo subseqüente. (19)"
O autor prossegue dizendo:
"A exibição incidental de coisa ou documento não é cautelar, mas simples procedimento probatório, regulado nos arts. 355-363 do CPC. Feita a exibição como incidente probatório, no curso de uma determinada demanda, o resultado será a imediata produção da prova, de modo que a exibição como ação cautelar necessariamente será preparatória, jamais incidente. (20)"
Assim, a exibição incidente é diferente da cautelar preparatória prevista no artigo 844, do CPC. Trata-se de atividade instrutória no curso do processo principal. Pode ser promovida contra uma das partes ou contra terceiro, pois o Código atribui também ao terceiro o ônus de cooperar para a distribuição da justiça e conseqüentemente para a descoberta da verdade.
O artigo 341, do CPC, atribui ao terceiro, ou seja, aquele que não é parte na relação processual, o dever de:
"I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;
II – exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder".
A ação incidental contra a parte segue o rito dos artigos 355-359, e a contra o terceiro, o dos artigos 360-362.
Ao dever de exibição incidental não escapam, os livros e documentos mercantis, conforme os artigos 381 e 382, que serão, posteriormente, estudados.
1.3.3. A ação cautelar de exibição
Conforme Luiz Fux (21), a exibição de documento ou coisa de natureza cautelar pressupõe a necessidade urgente de o juiz ver e tocar a prova na sua representação física, sob pena de desaparecimento.
Só é admitida como preparatória de ação principal. Para Ovídio Baptista (22), nenhuma ação exibitória cautelar pode ser incidental, mas nem todas elas são preparatórias de uma dada ação principal.
O brilhante autor explica :
"Ao reduzir todas as ações cautelares apenas às duas classes que o Código contempla – as incidentes e as preparatórias -, ignorando a terceira espécie, formada pelas ações cautelares simplesmente antecedentes (preventivas) sem ser preparatórias, cometeu o legislador erro grave, responsável por freqüentes confusões entre os escritores e na prática dos tribunais.(...). .. ao ignorar a classe das ações cautelares apenas antecedentes, não-preparatórias (!), o Código acabou suprimindo a distinção entre produção emergencial de prova (do art. 250 do CPC de 1939) e asseguração de prova, no falso pressuposto de que as ações cautelares – necessariamente antecedentes, sem serem preparatórias – produzem provas, quando elas apenas asseguram a futura produção da prova, que haverá de ser feita – se a isso se dispuser a parte que a promoveu ou seu adversário – em algum processo futuro."
Assim, o autor prossegue estabelecendo as seguintes premissas, com relação ao artigo 844, do CPC (23):
- nem todas as ações exibitórias indicadas nesse dispositivo são cautelares. Exemplo dado é a ação dirigida por um condômino contra o outro, para que este exiba a coisa ou o documento comum, que pode equivaler a uma pretensão a ver apenas o documento ou a coisa, de modo que o requerente o veja ou, se ainda não o conhece, para conhecê-lo, sem qualquer intenção probatória imediata. Neste caso a exibição não é cautelar, mas inteiramente satisfativa da pretensão a ver a coisa ou o documento. Aqui não se exigirá do autor da exibitória que ele demonstre a ocorrência do "periculum in mora" ;
- as exibitórias que sejam cautelares serão sempre antecedentes - nunca incidentes a uma demanda em curso, na qual o requerente da exibição pretenda produzir a prova -, mas, sendo antecedente a exibitória, ao contrário do que diz a lei no art. 844, não será preparatória, não estando, portanto, sujeita às conseqüências dos arts. 811, III, 806 e 808, I, do CPC;
- nem todas as ações exibitórias cautelares incluem-se no art. 844. Exemplo dado pelo autor é o caso da exibição de imóveis como uma das hipóteses de cautelar exibitória não nominada, a ser fundamentada no artigo 798, do CPC;
- não abrangem as regras inseridas no art. 844 todas as ações exibitórias não-cautelares, posto que o Código, neste artigo, optou pela enumeração casuística das hipóteses de cabimento das ações de exibição de coisa ou documento.
O que caracteriza a exibição como medida cautelar é servir para evitar o risco de uma ação mal proposta ou deficientemente instruída, tal como ocorre nas antecipações de prova, de maneira geral. Com ela evita-se a surpresa ou o risco de deparar, no curso do futuro processo, com uma situação de prova impossível ou inexistente. Visa proteger o processo principal, ao qual será útil (24).
Verifica-se, dessa forma, que a exibição não tem somente finalidade probatória; também pode ter por fim a constatação de determinado fato que pode ser o fundamento jurídico de outra demanda.
Conforme já salientamos, é importante distinguir os conceitos de asseguração de prova e produção de prova, diferença não feita pelo Código de Processo Civil. Assegurar a prova não significa produzi-la pela forma, prazo e lugar previstos para servir ao processo; pode ocorrer que a prova antecipadamente realizada jamais seja levada ao conhecimento do juiz, quer dizer, judicialmente assegurada, mas jamais produzida (25).
Os artigos 844 e 845 do Código de Processo Civil cuidam da ação cautelar preparatória de exibição de documento ou coisa. Essa é diferente da ação principal e autônoma, em que se requer, em caráter definitivo, a exibição.
Assim,
"A exibição cautelar, em qualquer das suas formas, seja para a exibição de coisa, seja para a exibição de documentos, não pode ser principal e autônoma, devendo sempre ser preparatória." (JTJ 203/233) (26)
Quando a exibição do documento ou coisa for bastante para satisfazer o interesse do autor, a ação será proposta como principal e sob a forma de ação de conhecimento. Já, quando a exibição tiver por finalidade permitir que o interessado constate determinado fato, ou obtenha prova, para a propositura de outra ação, terá ela natureza cautelar.
Há quem negue à ação de exibição a natureza cautelar. Entretanto, realiza esta atividade tipicamente cautelar, uma vez que fornece à ação exibitória elementos de fato que se destinam a instruir futuro processo, sem se preocupar com a maior ou menor razão daquele que dela se vale, e sem ter um objetivo a exaurir em si mesma (27).
Humberto Theodoro Júnior esclarece que o locador ou o herdeiro que exigem, frente ao locatário ou ao inventariante, exibição do bem locado ou inventariado, são titulares de uma situação substancial, autônoma e definida que lhes assegura o direito à vistoria da coisa. Mas o interessado que obtém mandado de exibição da coisa para obter dados a respeito de suas características ou de sua posse, a fim de munir-se dos elementos necessários ao ajuizamento de uma reivindicatória, nenhum interesse material imediato apresenta. Sua pretensão é acautelar o processo principal para que ele seja proposto sem os riscos peculiares ao exercício desbaseado da pretensão reivindicatória (28).
A ação cautelar de exibição cuida não da verificação da propriedade da coisa ou declaração de conteúdo ou falsidade do documento, mas sim de assegurar a pretensão de conhecer dados de uma ação antes de propô-la.
A ação cautelar de exibição será, em regra, preparatória, pois se a necessidade de obter a exibição surgir no curso do processo, bastará ao interessado valer-se do incidente. Considera-se, entretanto, possível a ação cautelar de exibição incidente, quando a necessidade de obter-se a exibição surgir no curso do processo, mas em fase prematura, quando ainda não seja possível utilizar o incidente de exibição. Assim,
"Se as características do bem puderem ser vistas e examinadas normalmente no processo não haverá necessidade de assegurar tal faculdade, é afirmar o óbvio. Mas, se houver dados objetivos que ponham em perigo a produção de determinado elemento de prova, por exemplo, (caso de mudança para o exterior de pessoa com documentos importantes para o desate da causa, o desaparecimento de características do bem pelo decurso do tempo, a deterioração de bens perecíveis) haverá seguramente o acesso à tutela acautelatória, inclusive com a possibilidade de determinação ex officio pelo juiz. Teremos, aí, singela asseguração e não produção da prova, que poderá se dar antecedentemente ou incidentalmente ao processo principal. (29)"
Esta rápida análise é suficiente para diferenciar a ação cautelar de exibição das demais espécies de exibição. No Capítulo 3 trataremos mais detalhadamente do presente tema.