2. ANÁLISE DOS ARTIGOS 381 E 382 DO CPC

            2.1. CARACTERÍSTICAS

            A exibição de livros comerciais prevista nos artigos 381 e 382 do Código de Processo Civil divide-se em exibição integral e exibição parcial.

            A letra da lei é a seguinte:

            O artigo 381 trata da exibição integral, que só é permitida se a outra parte, ou a própria empresa a que pertencem requerer a exibição.

            Assim, a sociedade comercial não é obrigada a exibir seus livros em litígio a que é estranha (RT 712/151).

            O juiz, de ofício, só pode ordenar à parte que exiba parte dos livros e documentos, arquivados ou não. Dessa forma, a Súmula 260, do STF estabelece que "O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes".

            A exibição integral somente poderá ser deferida se a ação for de liquidação de sociedade ou tratar-se de ação de herança de sócio, ou quando e como determinar a lei.

            Apesar do artigo 381 falar em exibição integral, pode a parte requerer a exibição parcial ou de página ou outro lugar de algum documento do arquivo ⁽³²⁾. O que não é permitido é o juiz ordenar, de ofício, a exibição integral de livros e documentos.

            Nélson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery esclarecem:

            A disposição expressa do artigo 363, que apresenta as hipóteses de escusas de exibição é a seguinte:

            Trata-se de escusas legais e hipóteses taxativamente elencadas, na qual o legislador libera a parte e o terceiro de fazer a exibição do documento ou da coisa.

            A prova dos fatos previstos nos incisos deste artigo deve ser feita pelo interessado na alegação, cujo resguardo pessoal, familiar, profissional ou religioso pretende garantir. No momento da sentença (artigo 361, do CPC) ou da decisão (artigo 363, do CPC) caberá ao juiz proferir juízo de valor sobre a existência ou não das excludentes e sobre o dever da parte ou de terceiro exibir ou não o documento ou coisa que lhe foi exigido. Da sentença caberá apelação ⁽³⁴⁾.

            Se esses motivos disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá suma para ser apresentada em juízo ⁽³⁵⁾.

            Em alguns casos, não se admitirá a recusa em exibir, devendo aplicar o juiz as conseqüências da recusa ilegítima. Casos assim ocorrem quando o requerido tiver obrigação legal de exibir, como por exemplo, o detentor do testamento cerrado; o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova; e o documento, por seu conteúdo, for comum às partes, como por exemplo, contrato de que exista apenas uma cópia, em poder de uma das partes ⁽³⁶⁾.

            2.2. PROCEDIMENTO DA EXIBIÇÃO INCIDENTAL

            O pedido incidental probatório será feito por petição nos próprios autos principais, devendo o pedido conter: a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa; a finalidade da prova, indicando os fatos da causa que se relacionam com o documento ou a coisa; as circunstâncias em que se funda o requerente para firmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária (artigo 356).

            Aqui, o pedido de exibição tem caráter puramente instrumental probatório, conforme os ensinamentos de Vicente Greco Filho ⁽³⁷⁾, em função do processo em andamento, por isso, a necessidade de sua pertinência com os fatos relevantes do processo principal. A exibição pode ser requerida junto com a inicial, com a contestação, ou após a parte contrária aludir à existência do documento – pode ser requerida no momento em que a exibição se tornar relevante para a prova.

            Após o pedido, o requerido será intimado para responder em cinco dias, podendo afirmar que o documento ou coisa não se encontra em seu poder ou que não tem a obrigação de exibir. Caso afirme que não possui o documento, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.

            A seguir, o juiz decidirá, determinando ou não a exibição. Dessa decisão interlocutória, cabe o recurso de agravo de instrumento.

            Se o requerido não responder ao pedido de exibição no prazo legal, não efetuar a exibição quando determinado ou se sua recusa for considerada ilegítima, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar.

            Se o documento estiver em poder de terceiro, o juiz mandará citá-lo para responder no prazo de dez dias. Se o terceiro negar a obrigação de exibir ou a posse do documento ou coisa, o juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessário, de testemunhas; em seguida, proferirá sentença.

            Para Vicente Greco Filho ⁽³⁸⁾, nesse caso, o juiz deverá mandar autuar o incidente em apartado, a fim de que possa ganhar autonomia procedimental, sem tumultuar o processo principal, apesar do Código não dizer expressamente.

            Enquanto pendente o incidente, o processo principal ficará suspenso, no termos do artigo 265, IV, "b", do CPC. A exibição contra terceiro será decidida por sentença (pois se forma uma nova relação processual, com objeto distinto e que termina com a expedição, se procedente, de uma sentença mandamental - artigos 360 e 361, do CPC), como no processo cautelar, e da sentença caberá o recurso de apelação.

            Tendo o juiz determinado a exibição do documento ou coisa em poder de terceiro porque não considerou justa a recusa, ordenará que se proceda o prazo em cartório ou noutro lugar designado, dentro de cinco dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver.

            Se o terceiro não cumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência.

            Contudo, o pedido de exibição contra terceiro não pode ter como conseqüência a pena de confesso, porque o terceiro não é a parte contra quem se dirige a ação principal.

3. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO

            A ação de exibição está regulada entre as medidas cautelares do Livro III, como procedimento preparatório, e compreende a pretensão de exigir a exibição em juízo (artigo 844).

            Trata-se, segundo Pontes de Miranda ⁽³⁹⁾, de ação de preceito cominatório, pois o juiz determina a exibição do documento ou coisa, sob a cominação de serem admitidos como verdadeiros os fatos que, por meio deles, a parte pretendia provar (artigo 359, do CPC).

            A seguir, estudaremos as hipóteses de cabimento.

            3.1. CABIMENTO

            Tem lugar a exibição judicial de (artigo 844, CPC):

            3.1.1. Exibição de coisas móveis

            No primeiro inciso do artigo 844 admite-se a exibição de coisa móvel em poder de outrem em dois casos:

            - quando o autor repute sua;

            - ou tenha interesse em conhecê-la.

            Para Ovídio Baptista ⁽⁴⁰⁾, é necessário observar que o art. 844, I, do CPC deixa de fora de seu campo de incidência as seguintes hipóteses:

            - a exibição de documento "em poder de outrem" que o requerente "repute seu", ou "tenha interesse em conhecer", ao prever somente "coisa";

            - a exibição de documento que o requerente nem repute seu nem tenha apenas interesse em conhecer, uma vez que o conteúdo dele lhe seja perfeitamente conhecido; e que, mesmo assim, não alegando nem propriedade nem "interesse em conhecer" o documento, tenha legítimo interesse em vê-lo exibido em juízo.

            - a ação exibitória que tenha por objeto coisa móvel que o requerente não "repute sua" nem tenha "interesse em conhecer", mas tenha legítimo interesse em ver exibida em juízo, para formar prova a ser eventualmente produzida em processo futuro.

            O Código demonstra, neste artigo 844, que não distingue a função cautelar da ação exibitória, como demanda de finalidade probatória, da ação de exibição autônoma (satisfativa) de documento, permanecendo preso à teoria substancial, ou civilista, da exibição, segundo a qual somente está legitimado para o pedido de exibição do documento quem alegue ser dele proprietário ou, ao menos, tenha, no documento, interesse comum, decorrente de alguma relação jurídica de direito material, como acontece com o pedido de exibição do documento formulado pelo sócio contra a sociedade, ou do herdeiro contra o inventariante ⁽⁴¹⁾.

            A teoria substancial da exibição difere da teoria processual, de sentido publicístico, pois esta supôs ser possível fundar o dever de exibir, imposto aos terceiros, no mesmo princípio que legitima o dever de depor, de modo que as partes tivessem, invariavelmente, o direito de exigir que os terceiros, estranhos ao litígio, fossem compelidos a exibir em juízo os próprios documentos, assim como eles seriam obrigados a prestar depoimento ⁽⁴²⁾.

            O problema encontrado na teoria processual é o de que o documento, além de coisa representativa, é coisa capaz de ser objeto de propriedade, o que determina um direito de uso exclusivo sobre o mesmo, pelo proprietário. Caso o proprietário fosse compelido a exibi-lo incondicionalmente, para que os litigantes o usassem, não haveria direito de propriedade, pois a simples exibição é uma forma de fruição de seu conteúdo, ofendendo a exclusividade que o direito de propriedade deveria conter. O proprietário do documento, então, deixaria de sê-lo, passando a ser simples guardião do documento comum a todos ⁽⁴³⁾.

            Para suavizar a disposição de ambas teorias, foi criada uma terceira, intermediária, segundo a qual o dever de exibir onera terceiros, desde que haja "interesse comum" sobre o documento, não importando o fato de ser comum o documento, e sim a afirmação de ter o requerente, que pretenda vê-lo exibido, interesse comum em seu conteúdo ⁽⁴⁴⁾.

            Outra observação importante é que apesar de o dispositivo mencionar apenas coisa móvel, nada obsta que seja deferida a exibição de coisa imóvel. As coisas podem ser imóveis por natureza, mas também por acessão física e intelectual, e até por determinação legal. Se for necessária a exibição de um bem imóvel, o juiz não deverá recusá-la, porque as hipótese do artigo 844, do Código de Processo Civil não são taxativas (numerus clausus). Esse é nosso entendimento.

            Em sentido contrário, Luiz Fux ⁽⁴⁵⁾ entende que a coisa a ser exibida deve ser móvel, uma vez que o imóvel é passível de vistoria e não exibição. No mesmo sentido são Pedro Batista Martins ⁽⁴⁶⁾ e Moacyr Amaral Santos ⁽⁴⁷⁾.

            O Código é expresso, no artigo 844, I, ao referir-se somente à exibição de coisas móveis e, claro, de semoventes, eliminando os imóveis de sua previsão. Esta é a opinião dos romanistas ⁽⁴⁸⁾.

            As coisas com interesse puramente probatório também autorizam a exibição, como no pedido de exibição do veículo alheio para comprovar os vestígios da colisão que causou prejuízo ao promovente da ação exibitória.

            Para Antônio Cláudio da Costa Machado ⁽⁴⁹⁾, o inciso I prevê situação de exclusivo cabimento de ação exibitória cautelar, porquanto alude a interesse estritamente processual como justificativa do pedido de exibição: o interesse do requerente de ver ou tocar coisa móvel ante o simples fato de reputá-la sua. Aqui, segundo o autor, não é possível o pedido incidente (arts. 355 a 363), nem a ação autônoma, pois não existe direito processual ou material à exibição pelo mero entender de alguém que uma coisa é sua. No inciso em análise, o requerente postula a exibição não como forma de antecipar a produção de prova, mas apenas como meio de angariar elementos de informação para a propositura de futura ação reivindicatória ou reintegratória (art. 275, II, a).

            Para a concessão da medida, não admitida sob a forma de liminar, exigem-se fumus boni iuris e periculum in mora, como em qualquer ação cautelar.

            3. 1. 2. Exibição de documentos

            Primeiramente, é importante trazermos alguns conceitos de documento. O conceito de Paolo Guidi ⁽⁵⁰⁾ é:

            Ovídio Baptista ao comentar esse conceito, diz que:

            Para Liebman,

            Outro conceito interessante que encontramos é do autor espanhol Jaime Guasp, segundo o qual:

            O autor prossegue comentando a natureza jurídica do documento:

            São requisitos da exibição de documentos:

            - o documento deve ser próprio ou comum;

            - deve estar em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou de terceiro, que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios.

            Assim, não é todo documento que se pode pretender seja exibido: o documento há de ser próprio, isto é, pertencente ao autor, ou comum, ou seja, ligado a uma relação jurídica de que participe o autor.

            Documento próprio, no inciso II, deve ser compreendido, conforme entendimento de Antônio Cláudio da Costa Machado ⁽⁵⁵⁾, como aquele cuja materialidade pertence ao requerente (ou pelo menos de que o requerente se diz proprietário); já o documento comum é aquele cujo conteúdo expresso aponta para uma relação jurídica que envolve o requerente, embora este não seja o proprietário da sua representação material. Prossegue o autor, no entendimento de que nas duas hipóteses é necessário que o postulante da medida demonstre (ou, pelo menos, alegue) a sua própria condição de sócio, condômino, credor ou devedor, ou co-interessado, figura esta de contornos amplos. Já, quanto aos documentos em poder de inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador, ainda segundo o autor, o rol é exemplificativo, sendo necessário que o requerente demonstre interesse jurídico na sua exibição, sob pena de carência.

            Segundo Humberto Theodoro Júnior ⁽⁵⁶⁾, documento comum não é apenas o que pertence indistintamente a ambas as partes, mas também o que se refere a uma situação jurídica que envolva ambas as partes, ou uma das partes e terceiro. Como exemplo, o autor cita os casos do recibo em poder do que pagou, mas que interessa também ao que recebeu; o da via do contrato em poder de um contraente quanto o outro perdeu a sua; ou das correspondências em poder do destinatário nos contratos ajustados por via epistolar.

            Documento comum não é apenas o relativo a ambas as partes, mas também o referente a uma das partes e terceiro (RT 622/161) ⁽⁵⁷⁾.

            Segundo o direito alemão, na previsão do § 424 do Código Processual, a solicitação da exibição deve incluir:

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            1.A denominação do documento;

            2.A indicação dos fatos que devem ser provados pelo documento;

            3.A expressão o mais completa possível do conteúdo do documento;

            4.A indicação das circunstâncias em que se baseia a afirmação de que o documento se ache em poder da parte contrária;

            5.A indicação do motivo que revela a obrigação de exibir o documento. O motivo deve ser crível ⁽⁵⁸⁾.

            Esses requisitos são bastante semelhantes com os previstos no artigo 356, do nosso Código de Processo Civil ⁽⁵⁹⁾. Fazendo uma análise comparativa, constatamos que os inciso I, do art. 356 tem o mesmo conteúdo dos números 1 e 3; enquanto o inciso II, do art. 356 tem o mesmo conteúdo dos números 2 e 5; por sua vez, o inciso III, do art. 356 equivale ao número 4.

            De modo parecido, Liebman ⁽⁶⁰⁾ aponta os pressupostos para o juiz ordenar a uma parte ou a um terceiro a exibição de um documento ou outra coisa:

            No Código Processual alemão também há a previsão da obrigação de exibição para terceiros, prevista no § 429, segundo o qual o terceiro está obrigado a exibir um documento pelos mesmos motivos que a parte contrária; podendo ser obrigado a exibi-lo somente por via de ação ⁽⁶¹⁾.

            Neste inciso, observa-se que não só a ação exibitória cautelar é possível, mas também a cognitiva incidental dos artigos 355 a 366, se houver processo em curso e intento probatório, e a ação autônoma ⁽⁶²⁾.

            Humberto Theodoro Júnior acredita que em face da exigência do texto legal de que o documento seja próprio ou comum, não parece viável pretender de terceiro a exibição de documento particular dele, obtido sem intervenção do promovente e sem relacionamento direto com o negócio jurídico invocado pelo requerente, ainda que possa ser útil à defesa dos interesses da parte ⁽⁶³⁾.

            De forma contrária, entendemos que seria possível a exibição de documento particular de terceiro (conforme o direito alemão), desde que comprovada a imprescindível utilidade deste para o processo.

            Algumas jurisprudências ilustram situações de exibição de documentos:

            São freqüentes as ações em que o correntista de banco postula a exibição de cópias de cheques por ele emitidos ou dos extratos de conta-corrente, para verificar sua correção. Assim, "os bancos são obrigados a exibir, a pedido de correntista, os cheques por este emitidos" (RJTJESP 63/138).

            E, "é lícito a mutuário de instituição financeira compeli-la a exibir extrato de sua conta inclusive para apurar a correção do saldo devedor" (JTAERGS 77/288) ⁽⁶⁵⁾.

            Também são freqüentes as ações em que aquele que celebra contrato de adesão requer a exibição do contrato, que ficou em mãos unicamente da parte contrária.

            3.1.3. Exibição de escrituração e documentação comercial

            Em regra, a contabilidade mercantil está sujeita a sigilo. Os casos de devassa de seu conteúdo dependem de expressa permissão legal.

            Nas legislações tributárias também existem casos de anuência para que a Fazenda Pública tenha acesso à contabilidade dos contribuintes. Mas essa exibição nada tem de cautelar; refere-se a direito substancial da Fazenda.

            Encontramos autorização expressa nos artigos 381 e 382 do Código de Processo Civil, já analisados. O artigo 381, do Código de Processo Civil admite a exibição integral da contabilidade mercantil da empresa: na liquidação da sociedade e na sucessão por morte do sócio. Já o artigo 382, do CPC prevê a exibição parcial que deve incidir sobre a parte da escrituração e documentos de que se pode extrair a sua que interessa ao processo, nos demais litígios.

            As medidas previstas nos artigos 381 e 382 referem-se a incidentes da fase probatória do processo; mas, as mesmas medidas poderão ser decretadas em caráter preparatório ou cautelar, antes da ação principal, com base do artigo 844, III.

            Nesse sentido é a Súmula 390 do STF: "A exibição judicial de livros comerciais pode ser requerida como medida preventiva".

            As sociedades anônimas dispõem de sistema especial de fiscalização e controle da gestão social. Fora das assembléias não podem, em princípio, os acionistas individualmente exigir a exibição de escrita e documentos da companhia por simples capricho.

            Entretanto, o artigo 105 da Lei n° 6.404, de 15.12.76, resguarda os direitos dos acionistas minoritários, assegurando-lhe, em determinadas circunstâncias, a faculdade de obter a exibição integral, em juízo, dos livros contábeis da empresa. Para essa diligência, que se processará pelo rito da ação exibitória, devem ser atendidos dois requisitos, expressamente impostos pelo artigo 105, da Lei de Sociedades Anônimas:

            a) o requerimento deve se formulado por acionistas que representem pelo menos 5% do capital social;

            b) o pedido deve basear-se na indicação de atos dos gestores da empresa que representem violação da lei ou do estatuto, ou que autorizem a suspeita fundada de graves irregularidades praticadas por qualquer órgão da companhia.

            Em princípio, o exame de livros comerciais fica limitado às transações entre litigantes, mas pode ser total nos casos expressos em lei, como, por exemplo, na liquidação de sociedade ⁽⁶⁹⁾.

            Nesse sentido é a Súmula 260 do STF: "O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes".

            Assim,

            Mas,

            No caso o inciso III, do artigo 844, a exibitória tanto pode ser cautelar como assumir a feição de ação de conhecimento incidente se há intuito probatório ou feição de ação autônoma ⁽⁷³⁾.

            Em resumo, o objeto da exibição pode ser uma coisa móvel que esteja em poder de outrem, que o autor repute sua ou tenha interesse em conhecer; ou um documento, do autor ou comum com aquele que o detém (como no caso do sócio, do condômino) ou que esteja em poder de terceiro (como o testamenteiro ou o inventariante; ou, ainda, de estruturação comercial, balanços etc., nos casos expressos em lei).

            3.2. LEGITIMIDADE

            A ação incidental exibitória pode ser intentada contra um terceiro ou contra a parte. O mesmo vale quanto à ação cautelar exibitória.

            É parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação preparatória de exibição de documento pessoa contra quem a ação principal não será movida (RT 757/204). Mas a exibição pode ser pleiteada de acordo com os artigos 360 a 363 ⁽⁷⁴⁾.

            3.3. NATUREZA JURÍDICA

            A natureza jurídica do pedido de exibição é a de uma ação, segundo Vicente Greco Filho ⁽⁷⁶⁾, apesar de, no caso de exibição incidental probatória entre as parte, o Código ter usado terminologia de mero incidente. Já no caso de exibição incidental contra terceiro o próprio Código utilizou terminologia de ação – o autor cita como exemplo o artigo 359, do CPC: "o juiz mandará citá-lo...".

            Em certos casos, o interesse do autor pode se cingir em mero facere da exibição. Nesse caso, a pretensão do autor pode se tornar muito próxima da execução de obrigação de fazer (artigo 632, do CPC), que pressupõe vínculo obrigacional entre as partes, o que não se exige aqui. Inexistindo vínculo obrigacional entre as partes, mas se houver a exibição do documento e o interessado não encontrar nenhuma irregularidade que lhe autorize tomada de atitude mais severa contra aquele em cujo desfavor a prova foi produzida, haveremos de reconhecer o caráter satisfativo da medida, que não ensejará nenhuma ação a respeito da qual se possa dizer ter caráter de principal ⁽⁷⁷⁾.

            Esta ação é de caráter satisfativo, e não meramente cautelar (STJ-4ª Turma, Resp 59.531-SP, rel. Min. Cesar Rocha, j. 26.8.97, negaram provimento, v.u., DJU 13.10.97, p. 51.594; RT 611/76, RJTJESP 96/280. JTJ 193/138, RJTJERGS 177/360, JTA 41/67) ⁽⁷⁸⁾.

            A doutrina e a jurisprudência entendem que a medida cautelar de exibição, por seu caráter satisfativo, não exige que seja observado o disposto no artigo 801-III, nem a medida cautelar perde sua eficácia se nenhuma ação for proposta em 30 dias pelo requerente. Assim, por ser medida satisfativa, pode ser mitigada a exigência do CPC 801, III (JTACivSP 96/126) ⁽⁷⁹⁾.

            Muito se discute na doutrina se esta teria caráter cautelar. Para Luiz Wambier ⁽⁸⁰⁾, será cautelar toda a medida que tem por escopo criar condições de possibilidade de eficácia (no plano empírico) da ação principal, seja ela de execução ou de conhecimento. Nesse sentido, para o autor, arresto e seqüestro seriam cautelares por excelência, enquanto a ação de exibição poderia ser considerada cautelar, se se interpretasse de modo bastante amplo a expressão "garantir a eficácia".

            E o autor prossegue seu raciocínio:

            Já, para Carlos Alberto Álvaro Oliveira e Galeno Lacerda ⁽⁸²⁾,

            Luiz Fux ⁽⁸³⁾, por sua vez, diferencia a exibição com caráter cautelar da exibição meramente preventiva, da seguinte forma:

            3.4. PROCEDIMENTO

            3.4.1. Algumas observações

            Conforme o artigo 845, do Código de Processo Civil, o procedimento da ação cautelar exibitória é o mesmo preconizado para a exibição incidental (artigos 355 a 363 e 381 a 382). Ovídio Batista ⁽⁸⁴⁾, contudo, entende que como o artigo prevê apenas "no que couber", haverá aplicação subsidiária das normas previstas para a exibição incidental, "o que não é muito, dado que a maioria dos preceitos que regulam a exibição incidental de documentos não se adapta à disciplina das ações cautelares". Assim, para o autor, o procedimento será o procedimento cautelar comum (também no que couber), previsto nos arts. 796-812, complementado pelas normas dos arts. 355 a 363 e 381 a 382.

            Dessa forma, a ação cautelar de exibição será promovida por meio de uma petição inicial e contestada pelo demandado, para tanto oportunamente citado para a causa. O mesmo não ocorrerá no incidente probatório de exibição de documento ou coisa, previsto nos arts. 355-363 e 381-382, do CPC.

            O pedido de exibição cautelar ou preparatório será feito com os requisitos do processo cautelar. Assim, para que a medida cautelar seja concedida, há necessidade de periculum in mora, consubstanciado na plausibilidade de lesão à efetividade do processo satisfativo, em face do perigo ao conhecimento da coisa, que se quer assegurar por meio da exibição. O perigo pode consistir na possibilidade de desaparecimento, ou de deterioração, ou de modificação do bem objeto da exibição, ou ainda, em obstáculo para que o requerente conheça, em sua inteireza, o bem ou documento objeto do seu interesse ⁽⁸⁵⁾. Assim, o "periculum in mora" estará caracterizado por qualquer possibilidade de dano que ponha em risco a prova documental a ser produzida na ação principal, ou o próprio documento ou coisa (v.g., destruição, ocultação, modificação, deterioração etc.) ⁽⁸⁶⁾.

            O fumus boni juris verifica-se na aparência do direito que o requerente da cautelar pretende ver declarado e/ou realizado no processo principal ⁽⁸⁷⁾; diz respeito à provável utilidade da prova quanto aos fatos objeto de demonstração na ação principal, conforme indicado na petição inicial da demanda cautelar (artigo 801, III). Trata-se de juízo de mera verossimilhança, razão suficiente para que não se exija demonstração plena da necessidade ou indispensabilidade; basta a provável utilidade da prova. O autor da ação deve, ainda, convencer o juiz da verossimilhança do próprio direito a ser exercido na demanda principal e na qual pretende usar a prova assegurada preventivamente. Se inexistente o "fumus boni juris" quanto à lide principal, nenhum motivo haverá para deferir-se a exibição cautelar, constituindo esta mero instrumento do juiz daquela.

            Ao ajuizar a ação cautelar, o autor indicará qual a ação principal a ser proposta, permitindo ao juiz verificar se a exibição é relevante para a propositura e o desfecho da ação principal. É obrigatória a referência à lide principal e seu fundamento. Assim, como toda providência jurisdicional, a exibição cautelar deve apresentar o conflito de interesses, ou lide, como conteúdo do processo. O interessado terá acesso ao Poder Judiciário desde que o devedor do bem tenha-se negado a exibir ⁽⁸⁸⁾.

            Nesse sentido é a jurisprudência a seguir:

            O procedimento da ação cautelar de exibição de documento ou coisa segue o previsto no Código de Processo Civil para o incidente de exibição, previsto nos artigos 355 a 363 e 381 e 382, subsidiariamente, conforme já explicamos.

            Dessa forma, o juiz pode ordenar a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos de arquivo comercial nos casos em que o CPC, no art. 381, autoriza. Ainda que o pedido cautelar preparatório seja de exibição total, verificando o magistrado que a exibição parcial é suficiente, ou que é suficiente a extração da suma do que interessar ao litígio, procederá na forma do art. 382, do CPC.

            A ação de exibição de documentos pode ser cumulada com o pedido liminar de sua busca e apreensão, pois são ambos processos cautelares (RT 625/85) ⁽⁹⁰⁾. A remissão que o artigo 845, do CPC faz aos artigos 355 a 363 autoriza o entendimento de que o juiz, no exercício de seu poder cautelar, pode determinar a exibição do documento ou coisa e, em caso de descumprimento da ordem, a imediata apreensão do que deveria ter sido exibido (artigo 262, do CPC). Dessa forma, é ínsito ao procedimento da exibição o pedido de busca e apreensão, que é consectário lógico-natural do primeiro ⁽⁹¹⁾.

            Na ação cautelar de exibição de documento, cabe a condenação em honorários de advogado (RP 39/316), "por se tratar de ação, e não de mero incidente" ⁽⁹²⁾.

            A exibição tem natureza das medidas antecipatórias de prova e, por isso, sua eficácia não se sujeita ao prazo extintivo do artigo 806, do CPC. Se a ação principal não for ajuizada em trinta dias, a prova obtida com a exibição continuará válida e utilizável pelo promovente, que dela poderá fazer uso a qualquer tempo. Trata-se de asseguração e não de produção de prova. Por isso, a decisão que ordena a exibição não perde a força mandamental comum a todas as decisões acautelatórias ⁽⁹³⁾.

            Os autos da exibição permanecem em Cartório, após encerrado o feito, e não são entregues à parte. E, esta medida gera prevenção, pois o juiz da medida cautelar deve ser o da ação principal. Assim, aquele perante o qual for processada a ação exibitória ficará com sua competência preventa para o processo de mérito.

            A estrutura da ação exibitória não comporta a imposição de medida liminar. Segundo Antônio Cláudio da Costa Machado ⁽⁹⁴⁾, a expressa remissão ao procedimento regulado pelos artigos 355 a 363 significa que, apesar da ação exibitória aqui tratada possuir natureza cautelar, não é admitida, no bojo do processo que dela nasce, a concessão de medida in limine, restanto, portanto, inaplicável, em face da presente disposição, a norma contida no artigo 804 das Disposições Gerais. Humberto Theodoro Júnior tem o mesmo entendimento e, complementa, dizendo, que

            Em entendimento contrário, Ovídio Baptista entende ser cabível a concessão de medida cautelar, uma vez que primeiramente o procedimento deve basear-se nos artigos previstos para toda e qualquer cautelar e, somente subsidiariamente aplicar-se-á os artigos 355 a 363. Assim, inaplicável seria o artigo 357, que prevê que o requerido deverá dar sua resposta em cinco dias subseqüentes à sua intimação, admitindo possuir o documento ou a coisa e, neste caso, possibilitando a respectiva exibição; ou negando que os possui. Para o autor, deve prevalecer o art. 804, do CPC, que admite a concessão liminar de medidas cautelares sem audiência do réu, sempre que este, sendo citado, possa tornar inócua a sentença final cautelar. Este também é nosso entendimento. O autor, entretanto, distingue como deverá se dar a liminar de exibição das demais liminares cautelares, da seguinte forma:

            O procedimento, normalmente, produz eficácia após uma sentença que condene o requerido à exibição (artigos 359 e 361). Do descumprimento da condenação podem surgir medidas concretas contra o vencido (artigos 359 e 362).

            Se for o caso de existir risco de desaparecimento do objeto a exibir, poderá o interessado se valer de outras medidas cautelares, como, por exemplo, a busca e apreensão, desde que seja bem fundamentada, conforme dissemos anteriormente.

            A remissão constante no artigo 804, do CPC significa que fica instituída a dicotômica disciplina ritual (artigos 356 a 359, e 360 a 362) para a hipótese de a exibitória cautelar ser proposta em face daquele que figurará no processo principal como parte ou em face de terceiro estranho à relação processual cognitiva a ser instaurada ⁽⁹⁷⁾.

            Dessa forma, duas hipóteses podem ocorrer: se o requerido é terceiro, estranho à relação processual onde se pretende a realização da prova da exibição de documento ou coisa, inicia-se verdadeiro processo incidente, sendo o terceiro citado para essa obrigação de fazer. O procedimento, no caso, é sumário. Já, se o requerido é parte, na relação processual onde se pretende a prova, a questão será apreciada dentro do processo, por decisão interlocutória e não se constituirá em processo incidente, mas em mero incidente procedimental ⁽⁹⁸⁾.

            Assim, da sentença no processo exibitório cabe recurso de apelação. Mas, se a exibição é requerida como procedimento incidental, por conseguinte meramente probatório e não cautelar, a decisão será agravável. Nesse sentido, pronunciou-se o STJ:

            Como vimos, o artigo 845 manda observar nas ações cautelares exibitórias o mesmo procedimento previsto para a exibição incidental nos artigos 355 a 363 e 381 e 382, onde são tratadas de maneira diversa as situações criadas para a parte e para terceiro. Por isso, é importante diferenciar o procedimento da ação exibitória contra parte do procedimento da ação exibitória contra terceiro, conforme passamos a analisar.

            3.4.2. Ação exibitória contra parte

            Quando o réu da ação exibitória é um dos sujeitos da lide – pessoa que irá figurar no processo principal como parte, o procedimento cautelar observará os artigos 356 a 359 e terá início por petição inicial, que deverá conter, além dos requisitos ordinários (artigos 282 e 801), os seguintes elementos (artigo 356):

            - a individuação, tão completa, quanto possível, do documento ou da coisa;

            - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;

            - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.

            Pontes de Miranda ⁽¹⁰¹⁾, em interpretação a este dispositivo, ensina que a lei exige, à semelhança da Ordenação Processual alemã ⁽¹⁰²⁾, conforme já nos referimos no item 3.1.2, que o requerente indique: "a) o documento ou a coisa, quer dizer, de que espécie de documento ou coisa se trata, quem assina o documento, em que estado se achava o documento ou coisa, se isso é importante para a causa, se o documento é olígrafo, só assinado e escrito por outrem, ou dactilografado e assinado, ou impresso ou se os seus dizeres foram grafados por outro meio mecânico ou químico; b) o que se contém no documento, se não for possível repetir-lhe o texto, ou se não possui cópia ou rascunho; c) quais os fatos afirmados no pedido, ou depois, que pretende sejam provados pelo documento; d) as circunstâncias em que se funda para afirmar que o documento ou coisa existe e expliquem porque se acha em poder da outra parte. Mediante essas características, o juiz pode apreciar o interesse do requerente, a eficácia objetiva provável do documento ou da coisa, e, de certo modo, até certo ponto, o dever de o notificado a exibir.

            Assim, não se admite um pedido genérico de exibição de documento ou coisa.

            Moacyr Amaral Santos ⁽¹⁰³⁾ acrescenta que

            E, José Frederico Marques conclui:

            Assim, estando em ordem a inicial, o juiz a despachará mandando que o réu seja citado para responder em cindo dias (artigo 357, do CPC). O réu, então, poderá tomar três atitudes:

            a)exibir em juízo a coisa ou documento;

            b)silenciar-se;

            c)contestar o pedido, recusando o dever de exibir ou afirmando que não possui o objeto a exibir.

            Em "a", o objeto da exibição, se documento, será juntado aos autos, em original, ou através de traslado ou cópia autenticada; se coisa, será depositada judicialmente por prazo suficiente ao exame que o autor tenha que realizar.

            Quando a exibição é de parte da escrituração mercantil ou de documentos da contabilidade do comerciante, os bens não podem ficar retidos em juízo. Será extraída deles "a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas" (artigo 382).

            Com a exibição, o juiz dará por findo o procedimento.

            Na segunda hipótese ("b"), a revelia importará admissão da veracidade dos fatos alegados pelo autor (artigo 803). O juiz acolherá o pedido, aplicando ao réu a sanção do artigo 359, I: admitirá, por sentença, "como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar". Esta é a posição de Humberto Theodoro Júnior ⁽¹⁰⁵⁾, segundo a qual aplicam-se à ação cautelar de exibição a previsão do artigo 359, do CPC.

            Ovídio Baptista ⁽¹⁰⁶⁾, entretanto, entende que esta cominação não se aplica na ação de exibição, dado que não seria possível cominar-se pena de confissão, decorrente da não exibição do documento ou coisa, antes da propositura da demanda em que essa confissão haveria de produzir efeitos. Para reforçar a idéia, cita Calos Alberto A. de Oliveira, que fez a distinção entre a incidência, na espécie, do art. 803, caput, do CPC ⁽¹⁰⁷⁾, quanto à admissão da veracidade dos fatos alegados para a procedência do pedido de exibição; e à não admissão "como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar" (art. 359, do CPC) ⁽¹⁰⁸⁾. Esta é a posição a que nos filiamos.

            Na terceira hipótese ("c"), o juiz poderá facultar às partes a instrução da causa, designando, se necessário, audiência de instrução e julgamento (artigo 803, parágrafo único, do CPC). Se a defesa foi a negativa da existência do documento ou coisa em poder do réu, caberá ao autor o ônus da prova em contrário. Havendo isenção do dever de exibir, a prova é da responsabilidade do contestante (artigo 333, II, do CPC).

            O contestante poderá ser escusado da exibição da coisa ou documento, de acordo com as situações previstas no artigo 363, do CPC, que são as seguintes:

            Deve tratar-se de documento ou coisa objeto de uma relação íntima, como uma carta entre uma das partes e o pai ou a mãe narrando o que se passara entre as duas partes ou terceiro interessado, ou a entrega de quantia pelo pai ou pela mãe, como ato de família a uma das partes ⁽¹⁰⁹⁾.

            Exemplos de Pontes de Miranda ⁽¹¹⁰⁾ são os casos em que o documento ou a coisa provaria o adultério de outrem, ou suas relações sexuais clandestinas com alguma pessoa.

            Aqui, o juiz poderá examinar secretamente o documento para comprovar se sua publicidade implicaria em algum dano.

            É a garantia do segredo profissional cuja violação configura o delito previsto no artigo 154, do Código Penal.

            O juiz verificará se no caso concreto existem motivos graves.

            Se os motivos previstos nos incisos I a V estiverem apenas em parte do documento, o restante poderá ser utilizado. Assim é a disposição do parágrafo único do artigo 363:

            Já o artigo 358, do CPC prevê três casos em que a recusa não pode ser admitida:

            É o que ocorre nos artigos 381 e 382 do Código de Processo Civil, por exemplo.

            A referência ao documento como argumento de defesa ou sustentação de alguma alegação feita no processo, gera para a parte que o faz o dever de exibição e para a parte contrária o direito à exibição ⁽¹¹¹⁾.

            É o caso, por exemplo, da quitação ou da via do contrato, que pertencem a um só dos contraentes, mas que podem interessar ao outro contraente.

            A sentença será proferida na audiência de instrução e julgamento ou logo após. Se o juiz acolher a defesa, declarará a improcedência da ação de exibição, com o ônus da sucumbência. Já se rejeitar a escusa, o juiz, na sentença de procedência da ação admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar (artigo 359, II, do CPC).

            Obtida a exibição do documento, o autor poderá examiná-lo com a assistência de um perito, especialmente quando se tratar de livros de escrituração mercantil (art. 844, III, do CPC), sendo possível fazer dele fotocópias, bem como fotografá-lo, ou mesmo registrá-lo em película cinematográfica, tratando-se de coisa. Caso o objeto da exibição seja imóvel, é permitido levantar-se-lhe a planta geodésica ou o simples registro de sua planta perimétrica ⁽¹¹²⁾.

            3.4.3. Ação exibitória contra terceiro

            Começamos este tópico esclarecendo que para Ovídio Baptista nas ações cautelares exibitórias não terá jamais lugar a hipótese de pedir-se contra terceiros a exibição, como prevê o Código nos arts. 361-363, pois aquele que seria "terceiro" – porque titular de documento cuja exibição se peça, para obter a prova em futura demanda contra outrem -, terceiro não será na exibitória, e sim réu. Entretanto, para quem considera possível – é o nosso entendimento e o de Humberto Theodoro Júnior ⁽¹¹³⁾, o procedimento será o abaixo descrito.

            Quando a pretensão à exibição dirige-se não contra o sujeito da lide (aquele que vai ser sujeito do processo principal ou de mérito), mas contra um terceiro que detém a coisa ou documento o rito que será observado é o dos artigos 360a 362, do CPC.

            A petição também deverá ser apresentada com os requisitos acima apontados. Após, o juiz mandará que o terceiro (réu da ação cautelar) seja citado para responder em dez dias (artigo 360, do CPC). O réu, da mesma forma que a parte, poderá exibir o documento ou a coisa, silenciar-se, ou contestar o pedido.

            A exibição exaure o processo cautelar. O silêncio importa em revelia, ou seja, confissão de veracidade dos fatos alegados (artigo 803, do CPC) e enseja julgamento, independentemente de audiência, com a condenação do réu a depositar em juízo, em 5 dias, a coisa ou documento (artigo 362, do CPC).

            Havendo contestação, em que o promovido negue a obrigação de exibir ou a posse do objeto a exibir, ocorrerá a fase de instrução que poderá constar de depoimentos das partes e das testemunhas e outras provas. Sendo necessário prova oral, haverá audiência. Se não, o juiz proferirá sentença.

            A sentença poderá acolher a escusa do promovido, sendo, neste caso, declaratória negativa do dever de exibir; poderá, ainda, não acolher a escusa, caso em que o juiz condenará o réu ao depósito do documento ou coisa em cartório ou noutro lugar, no prazo de 5 (cinco) dias, atribuindo ao requerente o ônus das despesas do depósito (artigo 362, do CPC).

            Trata-se de sentença executiva ou mandamental, uma vez que prescinde de processo de execução forçada para atuar sobre o vencido. Transcorrido o prazo de 5 (cinco) dias, contados da intimação da sentença – esse prazo não se suspende por interposição de recurso – artigo 520, IV, do CPC – e, não sendo cumprida a ordem, o juiz expedirá mandado de busca e apreensão, requisitando, se necessário, força policial para efetivar, compulsoriamente, o depósito do objeto da execução.

            Assim, as conseqüências da não exibição são diferentes para a parte e para terceiro. Para a parte, a ação tem efeito cominatório, e o inatendimento da ordem de exibição importa declaração de veracidade dos fatos a cuja prova se destinava o objeto da exibição (artigo 359, do CPC). Enquanto, para terceiro – estranho à lide – a conseqüência é a execução coativa por meio da apreensão judicial do referido objeto e, ainda, a responsabilidade por crime de desobediência (artigo 362, do CPC).

            Ovídio Baptista entende que, ao contrário das conseqüências decorrentes para a parte ou os terceiros que se recusem a exibir o documento ou a coisa, em incidente emergencial de exibição (arts. 355-359 e 381-381, do CPC), esta mesma resistência, quando se tratar da ação exibitória dos arts. 844-845, do CPC, determinará a busca e apreensão do documento ou coisa a ser exibida, além da responsabilidade penal por crime de desobediência, como sucede com as demais sentenças cautelares que são todas mandamentais. O autor esclarece que tratando-se de ações exibitórias de natureza satisfativa, que sejam propostas com fundamento no art. 844, do CPC, a conseqüência da recusa poderá variar, conforme a disciplina que a esta questão for dada pela relação jurídica de direito material da qual emerge o direito à exibição ⁽¹¹⁴⁾.

            No direito espanhol, também para a parte cabe a apreensão:

            Destruindo a coisa ou documento que deveria exibir, as perdas e danos que acarretar ao promovente da medida cautelar, poderão ser reclamadas em ação ordinária de indenização ⁽¹¹⁶⁾.