6. Do Dever de Lealdade Processual do Exequente
O legislador reconheceu que a conduta do exequente que opta pelo uso do instrumento de averbação premonitória deverá ser mais responsável ainda, limitando-se à averbação apenas dos bens necessários para o pagamento do crédito inadimplido, devendo se atentar em especial ao prazo previsto no § 2º para o levantamento das averbações que excedam os bens penhorados, sob pena das sanções cominadas que comportam a multa por litigância de má fé que já era aplicada pela mesma conduta no código anterior (20% sob o valor da causa), acrescida do dever de indenizar pelos danos ocasionados por sua desídia a ser processada por meio de incidente.
Em linhas gerais, enquanto o diploma anterior fazia referência direta ao seu artigo 18, § 2º, que trata da multa por litigância de má-fé e a indenização à parte prejudicada em valor “desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa”, o atual código prevê a indenização ampla, sem prejuízo da mesma multa por litigância de má fé que foi recepcionada pela lei processual vigente. A conduta processual rechaçada pelo novo código de processo era também coibida pelo anterior.
Contudo, parte da responsabilidade pela necessidade da alteração do Código de Processo Civil, a qual defendemos que não seria necessária, é do Poder Judiciário que ao contrário dos institutos de direito comparado que se inspirou, passou a aplicar a teoria do mero aborrecimento de forma desmedida e em qualquer caso. Mesmo quando o executado comprovava o excesso cometido pelo exequente após anos a fio não raras as vezes o magistrado não lhe aplicava multa ou atendia sua pretensão de ter justa indenização pelo ilícito de ordem civil e processual cometido.
A ética civil e processual já recomendavam que em tais casos fosse fixada justa indenização pela perda injusta ou temporária de determinada do principal direito da propriedade: a disposição. Por mais que aleguem que as averbações premonitórias não impediriam atos translativos da propriedade do bem é inegável acreditar que terceiros adquirentes adquiriam-no na pendência de tal informação, sobretudo, bens imóveis.
O direito não busca sua fonte num mundo de ideais perfeitos, o busca no seio das relações interpessoais. A experiência aponta que a interpretação aos gravames gerados pelo uso do instrumento premonitório é que se trata de verdadeira restrição a disposição do bem. Em se tratando de um devedor, que é sempre o caso do prejudicado, tal restrição adquire especial relevo fazendo com que a mora e seus corolários cessem a partir do momento em que o devedor perderia o direito de realizar parte do seu patrimônio para remir a execução
7. Do Dever de Lealdade Processual do Exequente
Como visto, o § 2º do art. 828 atribuiu ao credor a responsabilidade do cancelamento das averbações dos bens que excedesse o limite para a satisfação do crédito. Tal abuso de direito, portanto, se refere, na realidade, à omissão no levantamento da averbação, e o registro dessa hipótese dentre as passíveis de responsabilização se destina a garantir adequada utilização do instituto.
O exequente precisa se ater ao valor do seu crédito e eleição de bens do acervo do devedor que bastasse para a garantia da execução.
Evidente, destarte, não se discutindo a existência de dolo ou culpa por parte do requerido, uma vez que o direito brasileiro adota o critério objetivo, funcional ou finalístico para que se possa aferir ter havido o exercício abusivo do direito, segundo o qual mais relevante que a intenção do agente é a constatação de que o direito subjetivo terá sido exercido de modo contrário à sua finalidade econômica ou social.
O exequente que averba, penhora e não remove as averbações premonitórias excede os limites do exercício do próprio direito cometendo ato ilícito (art. 187 do Código Civil), diante de ter: (a) ultrapassado demasiadamente o valor do crédito; (b) não ter comunicado a totalidade das averbações ao juízo; (c) deixar de requerer aos registros competentes a baixa dos excessos, que deveria ter sido diligenciada por ele próprio independente de ordem judicial, mormente as definições do novo código de processo.
Sobre as hipóteses em que se verifica excesso do credor, José Miguel Garcia Medina (MEDINA, José Miguel Garcia. op. cit., p. 729) exemplifica:
“Pode reputar-se manifestamente indevida a averbação, p.ex., quando: (a) a própria execução for manifestamente indevida, o que poderá vir a ser demonstrado, p.ex., nos embargos à execução; (b) realizada em vários bens, excedendo injustificadamente o valor da causa; (c) tendo o exequente informações acerca da existência de vários bens, opte por aquele que, evidentemente, tem valor excessivo, em detrimento de bem de valor inferior, mas mais adequado ao valor da causa; (d) feita a penhora, o exequente não realize o cancelamento da averbação sobre os demais bens (cf. § 2º, do art. 615-A). Incide o disposto no § 4º também nos casos em que o exequente exercite abusivamente o direito a que se refere o caput do mesmo artigo. Isso ocorrerá quando, embora admissível a averbação, o exequente exceder manifestamente os limites próprios do exercício de tal direito, como, p.ex., no caso em que o exequente realize a averbação em relação a uma quantidade excessiva de bens, quando suficiente a averbação em apenas um deles [...]” Grifou-se
Cabe salientar que o atual código de processo civil atribuiu maior responsabilidade ainda ao credor quanto aos seus atos “cautelares”, não respondendo apenas pela litigância de má-fé mas também pela indenização suplementar ao prelecionar o § 5º do art. 828 que caberá ao exequente “indenizará a parte contrária, processando-se o incidente em autos apartados”.
Em nosso sentir, por se tratar de uma faculdade do credor a averbação premonitória que possui o mesmo efeito da penhora, consoante abordagem doutrinária, deve o mesmo responder de forma objetiva pelo exercício abusivo de uma faculdade, o direito de averbar (art. 187 do Código Civil).
Neste sentido, em abordagem ao tema, Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim e José Miguel Garcia Medina em sua obra Breves Comentário à nova Sistemática Processual Civil (RR, 2016; pág. 77):
“Evidente, destarte, que se trata de forma de responsabilidade objetiva, não se discutindo a existência de dolo ou culpa por parte do credor, uma vez que o direito brasileiro “adota o critério objetivo, funcional ou finalístico para que se possa aferir ter havido o exercício abusivo do direito, segundo o qual mais relevante que a intenção do agente é a constatação de que o direito subjetivo terá sido exercido de modo contrário à sua finalidade econômica ou social”
Em outras palavras, a limitação foi substituída pela possibilidade de demonstração dos efetivos prejuízos suportados. Assim, pela possibilidade de ressarcimento, restaria atenuada a insegurança jurídica do ato registral que é realizado por uma mesma certidão que nas mãos do exequente sempre dará a destinação mais catastrófica possível ao patrimônio do executado. Com isso, a boa-fé objetiva e o dever de lealdade processual e respeito ao patrimônio alheio deixaram de ser apenas exortações éticas, tornando-se uma garantia ante a possibilidade de ampla condenação do exequente que se utilizasse do instituto de forma indevida.
Apesar da expressa indicação no dispositivo do art. 828, antes mesmo da aprovação do CPC/2015 José Miguel Garcia Medina já se posicionava pela imputação desta responsabilidade ao credor “Escolhido o bem sobre o qual vai recair a penhora, as averbações dos demais bens não atingidos devem ser canceladas e a providência, a princípio, cabe ao credor. Não há necessidade de mandado, bastando apenas que ele se dirija ao ofício predial e, ali, requeira cancelamento às suas expensas, obtendo certidão a ser exibida ao Juiz. Não o fazendo, compete à autoridade processante as providências para a devida regularização.”
Ainda, tratando do cancelamento das averbações excedentes aos bens penhorados, o § 3º do artigo 828 indica que “Caso o exequente deixe de providenciar, o próprio juiz, de ofício ou a requerimento, poderá fazê-lo, respondendo o exequente pelos danos causados”. Sem correspondente no artigo 615-A, pode-se afirmar que o parágrafo foi inserido no intuito de afastar eventuais abusos decorrentes da nova incumbência conferida ao credor, o que também não afasta a sua aplicação em outros casos nos quais se mostre necessário o levantamento da anotação. Conforme já comentado no decorrer do presente incidente, nessa situação a comprovação de dano pelo executado ensejará a responsabilização prevista no § 5º do artigo 828 em sua forma objetiva.
Sobre as hipóteses em que se verifica excesso do credor, José Miguel Garcia Medina exemplifica: “Pode reputar-se manifestamente indevida a averbação, p.ex., quando: (a) a própria execução for manifestamente indevida, o que poderá vir a ser demonstrado, p.ex., nos embargos à execução; (b) realizada em vários bens, excedendo injustificadamente o valor da causa; (c) tendo o exequente informações acerca da existência de vários bens, opte por aquele que, evidentemente, tem valor excessivo, em detrimento de bem de valor inferior, mas mais adequado ao valor da causa; (d) feita a penhora, o exequente não realize o cancelamento da averbação sobre os demais bens (cf. § 2º, do art. 615-A). Incide o disposto no § 4º também nos casos em que o exequente exercite abusivamente o direito a que se refere o caput do mesmo artigo. Isso ocorrerá quando, embora admissível a averbação, o exequente exceder manifestamente os limites próprios do exercício de tal direito, como, p.ex., no caso em que o exequente realize a averbação em relação a uma quantidade excessiva de bens, quando suficiente a averbação em apenas um deles”.
8. O Direito Objetivo a Ser Invocado
Sabe-se que, para que haja o dever de indenizar, impõe-se ocorrência de ato ilícito, nexo causal e dano, nos termos estatuídos nos arts. 927, 186 e 187 do Código Civil, ex positis:
"Art. 927 -Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."
"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."
Ao perfazer uma exegese acerca do direito de indenização, leciona Fredie Didier Junior:
"A averbação indevida gera direito de indenização para o devedor - aplicando-se as regras de litigância de má-fé (art. 615-A, § 4º), constituindo infração ao artigo 14, IV, CPC. (...) São exemplos de averbações indevidas: i) averbação em excesso; II) SE JÁ HÁ BEM SOBRE O QUAL O CREDOR EXERCE DIREITO DE RETENÇÃO OU GARANTIA REAL, SALVO SE FLAGRANTEMENTE INSUFICIENTE; iii) AVERBAÇÃO NÃO COMUNICADA NO PRAZO ETC."
Há ainda que se considerar para a precificação da indenização o a teoria da perda de um chance adotada em boa parte dos países de tradição romano-germânica. Infelizmente no Brasil há uma visão muito restrita quanto a fixação de indenização quase um clientelismo que torna o dano algo não indenizável sob a pecha de mero aborrecimento.
No caso da fixação da indenização é necessário distinguir no caso concreto a perda de uma chance de venda de determinado bem indevidamente gravado e a probabilidade da ocorrência desse resultado final, imputado a atuação do exequente. Notório termos em mente que o executado comumente encontra-se em situação financeira difícil na qual seria necessário a venda da parte disponível do seu acervo patrimonial para o pagamento da execução, que é uma faculdade do exequente.
A crise patrimonial pode adquirir diversos vieses: patrimonial, econômica ou financeira. Em momentos de crise a situação pode ser a necessidade da venda de determinados bens para a superação da crise financeira. Contudo, se o exequente averba a existência da execução em todos os bens do executado ou não realiza o levantamento no prazo previsto de dez dias do atual código, como pode o executado ainda fazer frente a sua dívida e ainda responder a mora?
O Tribunal de Justiça do Pará[7], ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1973 manteve a sentença de primeira instância que julgou procedente ação incidental indenizatória relativa ao uso arbitrário da certidão premonitória – antes mesmo da entrada em vigor do art. 828 do Código de Processo Civil de 2015 – cabendo transcrevermos o relatório:
“Com efeito, no presente caso não se pode cogitar que tenha o requerido exercido seu direito dentro dos limites legais, pois evidente o excesso praticado na hora de exercer sua cautela. Cediço que para que se possa verificar eventual excesso na medida levada a cabo pelo exequente, indispensável prova contundente do abuso do exercício do direito conferido pelo art. 615-A, o que restou comprovado nos autos pelas comprovações da efetivação do registro nas seis matriculas acima citadas. Destaco que, as avaliações dos imóveis foram realizadas de forma unilateral pela requerente, não servindo para comprovar de plano o alegado excesso perpetrado pelo requerido, todavia, pela quantidade de imóveis e de matrículas averbadas, além dos valores de compra e venda dos mesmos, não é forçoso concluir que de fato houve excesso (...). Assim sendo, entendo que se encontram presentes os requisitos autorizadores do dever de indenizar, devendo o requerido ressarcir a requerente dos prejuízos causados à mesma. Por fim, cabe a análise do pedido de dano moral. No presente caso, entendo que o excesso das averbações inscritas nas matriculas dos imóveis da requerente, causou-lhe prejuízos que vão além do mero aborrecimento, isto porque se tratando de empresa em constante atividade comercial, deve a mesma primar pelo seu bom nome, fato este que deve sempre está aferível ao controle de crédito das demais instituições financeiras, o que não deve ser prejudicado por conduta de terceiros. Além do mais, o fato de ser a autora devedora na ação de execução não faz presumir que o requerido possa, conforme seu próprio entendimento, averbar gravame em todo o patrimônio da devedora, como de fato ocorreu”.
O magistrado ainda abordou de forma percuciente a necessidade de indenizar a parte prejudicada:
“Por fim, cabe a análise do pedido de dano moral. No presente caso, entendo que o excesso das averbações inscritas nas matriculas dos imóveis da requerente, causou-lhe prejuízos que vão além do mero aborrecimento, isto porque se tratando de empresa em constante atividade comercial, deve a mesma primar pelo seu bom nome, fato este que deve sempre está aferível ao controle de crédito das demais instituições financeiras, o que não deve ser prejudicado por conduta de terceiros. Além do mais, o fato de ser a autora devedora na ação de execução não faz presumir que o requerido possa, conforme seu próprio entendimento, averbar gravame em todo o patrimônio da devedora, como de fato ocorreu. Às fls. 37/46, restou comprovada as averbações, e às fls. 57/61 comprova-se o prejuízo decorrente das averbações efetuadas em excesso. Desta forma, verifico que o requerido, ao exercer seu direito insculpido no art. 615-A do CPC, agiu com excesso provocando prejuízos à requerente de ordem moral, pelo que deve este dano também ser reparado”
Em agosto de 2017, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também se posicionou sobre a matéria:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. AVERBAÇÃO PREMONITÓRIA. EXCESSO. Ainda que a averbação premonitória encontre previsão legal no artigo 828, do CPC, a conduta do exeqüente que registra a ação em todos os imóveis do executado, os quais superam significativamente o valor da execução, é abusiva, impondo-se o cancelamento das averbações registradas em excesso. Inteligência do artigo 828, § 2º, do CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70072881634, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, Julgado em 23/08/2017).
No julgamento do Agravo de Instrumento do TJRS, o Relator Des. Antônio Maria Rodrigues Iserhard afastou ainda alegação comumente aduzida nas defesas, relativa a impossibilidade de se alegar desconhecimento dos bens objeto da averbação, cabendo parafrasear o relatório: “Consigno, por fim, que a alegação da exeqüente ventilada em razões recursais, de que não houve avaliação dos imóveis dados em garantias (o que motivou este juízo a atribuir efeito suspensivo ao recurso) não procede, pois os executados trouxeram três avaliações dos bens (duas do ano de 2013 e uma de 2016, conforme já exposto acima), de modo que se a exequente não concorda com as avaliações, deveria tê-las impugnado”.
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Liberação de gravame que recai sobre imóveis - Artigo 615-A do CPC - Alegação de valor superior ao da dívida- Ausência de pretensão para liquidação do débito - Avaliação - Elementos nos autos insuficientes para esclarecer o valor dos imóveis -Eventuais excessos ou averbações indevidas - Possibilidade de punição - Artigo 615-A,§ 4º do CPC - Decisão mantida - Recurso improvido. (TJ-SP - AI: 757737120118260000 SP 0075773-71.2011.8.26.0000, Relator: Candido Alem, Data de Julgamento: 09/08/2011, 16ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/08/2011)
O processo de execução providencia-se as operações práticas necessárias para o conteúdo daquela regra, para modificar os fatos da realidade, de modo que se realize a coincidência entre o direito postulado e a realidade jurídica posta em juízo.
A satisfação pública do credor deve ser enxergada de forma peculiar quando a causa envolver prosseguimento de execução em causa a qual, na fase de conhecimento, já se encontrava garantida. Não pode utilizar o credor do processo judicial para fins que ultrapassam seus propósitos e se demonstram eivados de nulidade e rasteira má-fé.