1. INTRODUÇÃO
A natureza jurídica do vínculo formado entre o Estado e o servidor estatal ocupante de cargo público (1) tem sido, tradicionalmente, definida pela doutrina como estatutária, cujo regime seria unilateralmente estabelecido e alterado pelo Estado sempre que necessário à consecução do interesse público. Tal concepção surge durante a formação do Estado liberal e tem, pois, como fundamento, a dogmática jurídico-administrativa tradicional, cujo eixo situa-se na doutrina do ato administrativo, igualmente marcado pela unilateralidade.
Motivada pelas lições inovadoras de Florivaldo Dutra de ARAÚJO (1998), Luísa Cristina Pinto e NETTO (2003) e Teresa Cristina de SOUZA (2004), esta monografia pretende problematizar a natureza jurídica da relação de função pública, com o objetivo de demonstrar a maior adequação da concepção contratual de tal vínculo no modelo participativo-consensual instaurado pelo Estado Democrático de Direito.
Para delinear este estudo, a monografia trabalha com dados secundários, consubstanciados nas doutrinas nacional e estrangeira, por meio de investigação interdisciplinar de tipo jurídico-teórico e comparativo. Adotam-se duas abordagens metodológicas: a dogmática, fundada na análise da natureza e do regime jurídico do vínculo agente-Estado; e a zetética, com base na problematização de tal vínculo em face do paradigma do Estado Democrático de Direito.
Inicialmente, far-se-á breve exposição das teorias que buscam explicar o vínculo formado entre o servidor e o Estado. Em seguida, serão articuladas as teorias que se debruçaram sobre a natureza do vínculo empregado-empregador, no Direito do Trabalho, de forma que se possa elaborar um paralelo entre estas e aquelas desenvolvidas no Direito Administrativo para explicar a relação servidor-Estado. Por fim, buscar-se-á demonstrar a fragilidade dos argumentos que fundamentam a teoria estatutária, bem como será sustentada a melhor adequação da contratualidade do mencionado vínculo em face do paradigma constitucional brasileiro.
2. NATUREZA JURÍDICA DO VÍNCULO AGENTE-ESTADO
2.1. Teorias sobre a natureza do vínculo servidor-Estado
ARAÚJO (1998, p. 56-87) registra que as teorias sobre a função pública dividem-se em três categorias, conforme a concepção sobre a natureza do vínculo formado entre servidor e Estado: teorias de Direito Privado, teorias de Direito Público e teorias mistas. As primeiras consideram tal vínculo como relação contratual de direito civil, porquanto presentes o consentimento recíproco, a capacidade para contratar, o objeto lícito e a forma legal. (2) As teorias de Direito Público, por sua vez, com base na idéia de que o exercício de prerrogativas de autoridade não se coaduna com o desempenho de poder público, consideram de Direito Público o vínculo servidor-Estado.
Segundo FERNANDES (1995, p. 75-76), as teorias contemporâneas, não obstante insiram tal vínculo na seara do Direito Público, divergem quanto a caracterizá-lo como advindo de contrato ou de ato unilateral, bipartindo-se, pois, em teorias do contrato de direito público e teorias unilateralistas/ estatutárias, conforme o relevo que atribuem à autonomia do particular na formação e desenvolvimento da relação. Para as primeiras, a vontade do particular é indispensável para a formação do vínculo, que se caracteriza como espécie autônoma de contrato administrativo. Para as últimas, é suficiente o ato unilateral de nomeação para que se constitua tal vínculo, porquanto o interesse público não pode ser objeto de transação. (3) Segundo os unilateralistas, a posse, que sucede a nomeação, pode caracterizar acordo, mas não do tipo contratual, uma vez que o agente manifesta sua vontade apenas quanto à constituição do vínculo (ato-união), de forma que o consentimento diz respeito apenas à submissão à situação legal imposta pelo Estado. Neste viés, a vontade do agente limita-se à aceitação de tal submissão e não lhe é dado, pois, modificar o conteúdo da relação formada com o Estado. Este é o entendimento da maioria dos doutrinadores brasileiros, como BANDEIRA DE MELLO, (2004, p. 235-236), ROCHA, C. L. (1999, p. 124-127) e ANASTASIA (1990, p. 59).
Por fim, as teorias mistas reputam haver, na função pública, elementos de Direito Público (as obrigações profissionais do agente) e Privado (direitos pecuniários dos agentes).
2.2. Teorias sobre a natureza jurídica do vínculo empregado-empregador
DELGADO (2002, p. 306-314) registra que as teorias sobre a relação empregado-empregador agrupam-se em duas categorias: teorias contratualistas e acontratualistas. As primeiras subdividem-se em: contratualismo tradicional/ teorias civilistas, que buscavam enquadrar tal relação em uma das categorias contratuais já existentes no Direito Civil (arrendamento, compra e venda, mandato, contrato de sociedade) (4); e contratualismo moderno, que, reconhecendo a insuficiência das formas civilistas tradicionais para abarcar o fenômeno trabalhista, reputa o vínculo entre empregado e empregador como contrato de natureza especial (contrato de trabalho, cujo objeto é uma obrigação de fazer, desempenhada de forma subordinada, pessoal, contínua e onerosa). As teorias anticontratualistas, por sua vez, sustentam que, devido ao fato de as relações de trabalho terem passado a sofrer intensa regulamentação legal, a vontade deixou de ser decisiva para a configuração de tais relações, que perderam, pois, seu caráter contratual. (5) De fato, tal caráter foi negado para a relação de emprego porque se partiu da concepção liberal de contrato, no qual a regulação estatal era mínima e as partes dispunham livremente sobre as cláusulas. Os acontratualistas entenderam, pois, que o vínculo de trabalho, intensamente regulado, não se subsumia a uma tal concepção de contrato.
A doutrina trabalhista contemporânea critica o acontratualismo, sustentando que deve ser ampliada a noção de contrato, no sentido de que basta o acordo de vontades para haver contratualidade, sendo desnecessário que o conteúdo do ajuste seja integralmente determinado pela vontade livre das partes. Assinale-se que tal posicionamento da doutrina trabalhista diverge do já mencionado entendimento da doutrina administrativista majoritária, para a qual nem todo acordo de vontades tem natureza contratual, sendo necessário, para que esta se verifique, que o conteúdo da relação seja também determinado pelo consentimento. Percebe-se que os administrativistas ainda utilizam os mesmos argumentos expendidos pela tese acontratualista, a qual já se encontra superada no âmbito trabalhista. Neste, não se nega, hoje, a natureza contratual do vínculo empregado-empregador, porquanto o simples consentimento em se submeter a dado trabalho é, precisamente, o que diferencia o trabalho livre do trabalho escravo, tal como alerta VILHENA (1999, p. 199). Considerando-se que ambos os vínculos (servidor-Estado e empregado-empregador) são espécies do gênero relação de trabalho livre (por consistirem, igualmente, em espécies de prestação de trabalho subordinado, mas não escravo), há que se reputar determinante, em ambos, o viés contratual. (6)
2.3.Crítica ao modelo unilateral estatutário
A teoria estatutária tem raízes na dogmática administrativa do liberalismo, marcada pelo unilateralismo, bem como nas teorias orgânica e da impermeabilidade. Da concepção de que o Estado é composto por órgãos, formando um único corpo, decorre a teoria da impermeabilidade, segundo a qual, como não há pluralidade de sujeitos no âmbito interno do Estado, também não há relação jurídica neste âmbito. A compreensão do agente como parte por meio da qual o Estado é "presentado" criou a confusão entre ambos, o todo (Estado) e a parte (agente), impossibilitando a distinção da figura do primeiro (Estado) como tomador de serviços em face do segundo (agente). Reputou-se, portanto, que ambos não teriam interesses divergentes e diluiu-se a subjetividade do agente no interior do aparelho administrativo estatal, o que serviu para justificar uma disciplina da relação de função pública que desconsiderava a prestação de trabalho subordinado enquanto fim a ser tutelado. Tomava-se o agente não como sujeito de direito em face do Estado, mas como objeto cuja atividade era regrada em função do interesse público. A supremacia deste é argüida, pois, pela teoria estatutária para apartar o regramento do vínculo servidor-Estado da tutela de interesses privados (dos servidores), tidos como inconciliáveis com os fins públicos. A prestação de trabalho para o Estado é tida como simples meio de consecução do interesse público e não como fim a ser tutelado.
Divergindo de tal argumento, NETTO (2003, p. 137) afirma que a supremacia do interesse público não deve ser tomada em termos absolutos e a priori excludentes da tutela dos interesses privados, bem como deve causar a estes o menor sacrifício possível. Segundo ARAÚJO (1998, p. 92), a proteção imediata de um interesse privado é também meio de proteção mediata ao interesse público. (7) Enquanto o Estado Liberal concentrou a concepção de tal interesse, exclusivamente, no ponto de vista do Poder Público, o Estado Democrático de Direito recupera a importância do ponto de vista da Sociedade e exige, pois, a participação dos particulares na formulação do interesse público. Nesse passo, DIAS (2003, p. 79-80) pontua que as tentativas de apropriação da esfera pública pela privada alteraram a relação entre Estado e Sociedade, que não são mais esferas antagônicas e influenciam-se mutuamente. Fala-se, hoje, pois, em "privatização do público" e "publicização do privado". DIAS (2003, p. 250-251) alerta, ainda, para a necessidade de se retirar da Administração a exclusividade da tutela do interesse público, o qual deve resultar de consenso, e não de imposição unilateral.
Ademais, critica-se a concepção do homem como simples meio de consecução de algum interesse, ainda que público, porquanto não devem ser desconsideradas nem sua condição de trabalhador, nem a tutela desta condição. NETTO (2003, p. 316) propõe, pois, uma reformulação da teoria organicista: sob o ponto de vista externo, o agente efetivamente age como se fosse o Estado; sob o ponto de vista interno, porém, com ele não se confunde, pois é mantida a individualidade do servidor como sujeito de direitos em face de sua prestação laborativa para o Estado. O regramento da função pública pode, pois, tutelar, conjugadamente, a prestação de trabalho e a consecução do interesse público.
Sustenta-se, ainda, na tese estatutária, a imprescindibilidade de o Estado fixar e alterar unilateralmente o estatuto da função pública, o que não seria viável no regime contratual. Rebatendo tal argumento, NETTO (2003, p. 150) recorda que, também na relação contratual trabalhista, incidem, impositivamente, as normas previstas no ordenamento, reduzindo o campo de livre disposição dos contratantes de forma assemelhada ao que ocorre nos contratos de adesão no direito civil. (8) Recorde-se, ainda, que a afirmação de que o Estado, na relação de função pública, fixa e altera unilateralmente o estatuto padece do equívoco denominado por VILHENA (1996, p. 37-38) como interpolação alternativa. Esta ocorre quando se toma, indiscriminadamente, o Estado como sujeito de direito e como ordem jurídica, levando a entender que o particular estaria subordinado não em face da ordem jurídica, mas do Estado-sujeito-de-direito. (9) Entretanto, a subordinação não pode se dar em face deste último, "pois o indivíduo somente se subordina à força legítima, cuja única depositária é a ordem jurídica." (NETTO, 2003, p. 158) Destarte, não é o Estado-sujeito-de-direito, enquanto parte na relação de função pública, que fixa e altera unilateralmente o estatuto desta, porque, se assim o fosse, o Estado-sujeito-de-direito estaria acima da ordem jurídica, o que contraria os princípios já assentados no paradigma do Estado de Direito. (10) Apenas na condição de ordem jurídica, ou seja, no exercício de função legislativa, o Estado regula a relação de função pública, e não na condição de parte de tal relação. (11)
Quanto ao atributo da unilateralidade, há que se recordar que, no Brasil, em virtude da inexistência de regulamento autônomo (12), a disciplina das inovações na ordem jurídica deve ser veiculada por meio de lei em sentido formal e, neste viés, tal disciplina será unilateralmente regulada. Ora, a unilateralidade, consubstanciada em lei, do regime de função pública não é peculiaridade deste, pois não exorbita da unilateralidade, também consubstanciada em lei, do diploma trabalhista. É o Poder Legislativo que fixa as normas, em ambos os casos, ainda que haja diferença na competência para tal entre os entes federativos. Em ambos os regimes, "as partes recebem sobre si um conjunto de normas jurídicas que não determinaram, na sua condição de sujeitos de direito, e que não podem afastar." (NETTO, 2003, p.168) De fato, o processo de substituição da vontade individual pela vontade jurídica, ocorrido com a intensificação da regulamentação legal em diversas áreas (trabalhista, civil, administrativa...), exigiu que se reformulasse o postulado liberal da autonomia da vontade. Não é, pois, a reduzida regulação legal de determinado vínculo que o qualifica como contratual, mas sim a existência do consentimento das partes em se submeterem a uma situação legal predeterminada.
A tese estatutária postula, ainda, a inadequação do regime contratual da função pública, ao argumento de que, neste, os direitos e deveres fixados seriam unilateralmente imutáveis. Divergindo, assinala SOUZA (2004, p. 134) que a possibilidade de alteração unilateral da relação não é excludente da natureza contratual de um instituto. De fato, tanto no Direito do Trabalho, em que existe o jus variandi do empregador, quanto no próprio Direito Administrativo, na matéria relativa aos contratos administrativos, verifica-se a possibilidade de alteração unilateral da relação, sem que esta perca seu caráter contratual. Recorde-se, porém, que, pelo fato de o regime da função pública ser previsto em lei, as alterações deste regime derivam igualmente de modificações legais. Neste viés, conforme já afirmado, tais alterações não decorrem de ato unilateral de uma das partes, porquanto não é o Estado-sujeito-de-direito (e, portanto, parte na relação) que as determina, mas o Estado-ordem-jurídica.
A teoria estatutária sustenta que a inexistência de direito adquirido a regime é peculiaridade do vínculo estatutário. SOUZA (2004, p. 137) recorda, porém, que as alterações legais que incidem imediatamente sobre situações jurídicas constituídas anteriormente não são fenômeno exclusivo do regime estatutário, porquanto, no regime contratual trabalhista, as alterações decorrentes de mudanças legislativas também incidem de imediato no contrato de trabalho, como foram exemplos a instituição da gratificação natalina e a alteração da disciplina das férias. (13) Conforme ensina PIRES (2002, p. 451-452), não se trata, pois, de distinção entre regime jurídicos, mas entre normas que determinam situações jurídicas gerais e objetivas, alteráveis de imediato, e normas que determinam situações individuais determinadas, inalteráveis. Ambos os regimes comportam as duas modalidades de normas.
Por fim, sob influência da teoria da coordenação/subordinação, segundo a qual o Direito Público caracteriza-se pela desigualdade entre sujeitos, de modo que o Estado ocupa posição de superioridade em face do particular, a teoria estatutária argumenta estar o servidor em situação de sujeição em face do Estado. Entretanto, assinale-se que, se há subordinação na relação de função pública, esta não é de pessoa a pessoa, mas é subordinação objetiva, regrada juridicamente. Não deriva, pois, da qualidade das pessoas, mas da situação jurídica criada pela norma que regula a relação. A subordinação do agente não advém do comparecimento do Estado no vínculo travado. Também no Direito do Trabalho, o empregado encontra-se em relação de trabalho subordinado em face do empregador, porquanto a subordinação é aspecto comum a qualquer relação de trato sucessivo. Como pontua VILHENA (1999, p. 92-95), quanto maior a indeterminação das prestações de uma relação, maior é o estado de subordinação do contratante. Neste estado, encontra-se qualquer trabalhador, seja empregado, seja servidor, porque, em ambas as hipóteses, tem-se uma relação de trato sucessivo. A natureza contratual da relação não é, pois, afastada pela subordinação que dela deriva.
2.4. Natureza contratual da relação servidor-Estado
Com base na argumentação acima expendida, na esteira de ARAÚJO (1998), NETTO (2003) e SOUZA (2004), sustentamos a viabilidade de a relação de função pública ser equacionada sob o modelo contratual, de forma que entendemos que a teoria mais adequada para tratar a natureza do vínculo servidor-Estado é a que o reputa como contrato de direito público. De fato, não deve o contrato ser tomado como categoria exclusiva do Direito Privado, submetido a princípios individualistas superados, até mesmo, neste ramo. Deve-se admitir seu uso também pelo Direito Público, para caracterizar situações em que haja acordo de vontades. Frise-se que, no ordenamento brasileiro, os próprios dispositivos constitucionais atinentes à sindicalização e à greve no setor público já indicam a necessidade de contratualização da disciplina da função pública. Nesse sentido, NETTO (2003, p. 286) aponta a pertinência de que haja previsão do regime contratual do vínculo servidor-Estado em uma "lei base", que contenha os aspectos essenciais da relação e deixe espaço para a criação consensual de normas. Os aspectos centrais do vínculo, atinentes à organização interna do aparato estatal, seriam tratados em normas legais cogentes e os demais aspectos poderiam ser, segundo a autora citada, fixados contratualmente, seja por meio de contrato individual, seja coletivo. A contratualidade do vínculo garantiria, assim, que os agentes contribuíssem para a conformação de sua disciplina, em consonância com a consensualidade participativa que é exigida pelo paradigma do Estado Democrático de Direito, adotado pela Constituição Federal de 1988.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A teoria estatutária, produto da dogmática jurídico-administrativa do Estado Liberal, ao considerar unilateral a relação servidor-Estado, reflete a perplexidade da doutrina liberal em face da intensa regulação legal que passou a abarcar não só a seara administrativa, mas diversos ramos jurídicos, tal como o civil e o trabalhista.
Por meio da desconstrução dos argumentos expendidos por tal teoria, pudemos verificar que se fundamentam em um conceito tipicamente liberal de contrato, não aplicável, hoje, sequer pelo Direito Civil. Verificamos, ainda, que todas as características do regime estatutário reputadas como exorbitantes, em relação ao regime contratual, ou não são deveras exorbitantes, sendo encontradas também neste último regime, ou contêm substrato autoritário, herdado das construções teóricas do Estado Liberal e incompatível, pois, com as exigências do Estado Democrático de Direito. Determina este que o servidor seja equacionado como sujeito de direitos tutelado em face da Administração, de forma que seja conferida ao agente aptidão jurídica para participar da disciplina normativa de seu vínculo com o Estado e para contribuir na conformação direta do conteúdo do interesse público. Para tal, revela-se adequado o regime contratual, que coloca em relevo a necessidade do consenso, individual ou coletivamente obtido.