Sumário:1. Introdução. 2. Do exame do marco regulatório dos consórcios públicos. 3. Da pessoa jurídica suporte do consórcio público. 4. Do uso do direito comparado na conceituação das associações públicas. 5. Da limitação constitucional dos objetos do consórcio público. 6. Das ações do consórcio público 7. Da natureza contratual do consórcio público. 8. Das principais definições do regime consorcial. 8.1. Do protocolo de intenções. 8.1.1. Da gestão associada de serviços públicos. 8.1.2. Dos trabalhos preparatórios à celebração do protocolo de intenções. 8.2. Do contrato de programa. 8.3. Da assembléia geral. 8.4. Do contrato de rateio. 9. Da unicidade de controle externo dos consórcios públicos. 10. Da presença da União em consórcio público e convênio. 11. Da licitação nos consórcios públicos. 12. Conclusões.
1. Introdução
A Lei Federal n.º 11.107/05, sancionada em 06/04/05, encerrou uma longa espera, de quase sete anos, protagonizada pelos Poderes Executivos dos três níveis da Federação, que até então se ressentiam pela ausência de regras gerais regulamentadoras do instituto do consórcio público, positivado entre nós, como já se afirmou [01], pela Emenda Constitucional n.º 19/98, de 04/06/1998.
Portanto, a partir de 06/04/05, o ordenamento jurídico brasileiro passou a contar com um marco legal regulatório da gestão associada de entes federativos. Tal inserção normativa bem ilustra a relevância do atual momento histórico de nosso direito administrativo, caracterizado por sua inegável transformação, como a que hodiernamente ocorre no âmbito dos direitos administrativos de vários países europeus, conforme noticiado pelo jurista italiano Sabino Casesse [02].
Tanto lá como aqui, percebe-se nítida tendência de evolução do direito administrativo, que diante da necessidade de se adaptar às novas demandas sociais, que reclamam novas posturas da Administração Pública, busca se atualizar, aparelhando-se com institutos jurídicos modernos e já consagrados pelas nações mais desenvolvidas do planeta, como as parcerias público-privadas e os consórcios públicos, visando à prestação de serviços públicos cada vez mais efetivos, eficazes e eficientes.
Ao final do século XX, na França, começou-se a falar em crise do direito administrativo, motivada, dentre outros fatores, pela "crise da noção de serviço público" [03]. Na Alemanha, desenvolveu-se a idéia de um novo direito administrativo. Entre nós, verifica-se inegável tendência de flexibilização do aludido direito levada a cabo, principalmente, a partir da EC n.º 19/98, instituidora da Reforma do Aparelho Administrativo do Estado. Quer-se com isso evidenciar que nosso direito administrativo está acompanhando as transformações mundiais, trazendo para nosso território e realidade, ferramentas jurídicas mais eficazes à implementação de nossas prementes demandas em termos de prestação de serviços públicos. Nesse sentido, leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro que existe tendência no direito administrativo brasileiro atual de "instauração da chamada Administração Pública Gerencial, que envolve: maior discricionariedade para as autoridades administrativas, substituição do controle formal pelo controle de resultados, autonomia administrativa, financeira e orçamentária..." [04].
Dessa forma, festeja-se o marco regulatório dos consórcios públicos porque vislumbra-se que ele facilitará sobremaneira a implementação de inúmeras políticas públicas nos mais de cinco mil municípios brasileiros, notadamente, nas comunas de pequeno porte e de poucos recursos financeiros. Assim, pensa-se que seja oportuno trazer ao debate sobre a regulação dos consórcios públicos minucioso estudo da norma legal em comento, traçando, quando possível, comparativo com o projeto de lei que a antecedeu, com o fito de melhor entender o espírito da norma recentemente publicada.
Também é importante referir que a aplicação da Lei Federal n.º 11.107/05 ao caso concreto deverá se fundar em consistente hermenêutica jurídica, lastreada na interpretação sistemática do direito, sempre atenta aos "princípios fundamentais do ordenamento" [05] como assevera Juarez Freitas. É que resta definitivamente ultrapassado o tempo em que se via o direito administrativo "como mero conjunto de normas voltadas a regular o exercício da função administrativa" [06]. Hoje, entende-se que este direito é ciência muito mais ampla, contemplando, além das regras de relação da administração, também os valores e princípios fundamentais que servem como segura orientação à atuação administrativa do gestor público.
Por isso, a interpretação sistemática da lei dos consórcios é fundamental ao sucesso dos empreendimentos que serão levados a efeito nessa importante seara. Sem essa espécie de interpretação, acredita-se que pouco se viabilizará em termos de resultados práticos positivos, pois a tendência reducionista dos intérpretes menos atentos poderá transformá-la em um inútil conjunto de vinte e um artigos de lei, levando-a ao descrédito e conseqüente ineficácia.
2. Do regime jurídico consorcial
A primeira impressão que se tem ao se confrontar com o texto da Lei Federal n.º 11.107/05 é de que ela é enxuta, concisa, econômica nas definições, se comparada com o Projeto de Lei n.º 3.884/04 que lhe deu inspiração teleológica.
Com efeito, enquanto o projeto possuía quarenta e cinco (45) artigos, a presente norma regulatória apresenta apenas vinte e um (21). E esse enxugamento normativo ocorreu basicamente pela retirada das conceituações técnicas e de demasiados detalhamentos de procedimentos do regime consorcial.
Por um lado, a preocupação do legislador, em retirar definições do texto legal em exame, reflete a saudável concepção doutrinária de que não cabe à lei conceituar. De fato, esta é uma tarefa precípua da doutrina. Contudo, pensa-se, que em certas circunstâncias, a fim de evitar controvérsias, seja de bom alvitre que o legislador traga ao texto de lei as principais definições e procedimentos acerca de um instituto, objetivando clarear sua aplicação por parte dos operadores do direito.
Muito embora a Lei Consorcial tenha silenciado a respeito de diversas definições que utiliza ao longo de seu texto normativo, entende-se que tal intuito clarificador não foi esquecido pelo legislador, haja vista que o projeto de lei apresenta todas as conceituações tratadas na lei reguladora dos consórcios públicos.
Dessa forma, efetivamente, apresentar-se-ia despicienda qualquer alusão, no texto normativo em comento, das definições que foram realizadas, ainda, no Projeto de Lei. Disso resulta que o intérprete, no caso de dúvidas sobre conceitos e procedimentos atinentes ao regime consorcial, poderá socorrer-se das definições constantes no PL nº 3.884/04.
Exemplificando, o artigo 3º da Lei Federal n.º 11.107/05 determina que "o consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções". Contudo, a Lei Consorcial deixou de definir tal protocolo, ainda que tenha expressamente previsto suas cláusulas necessárias [07]. Assim, poder-se-á buscar o referido conceito no art. 2º, inc. III, do Capítulo II – Das Definições –, do PL n.º 3.884/04 [08].
Entretanto, imperioso ressaltar que houve supressão de alguns conceitos, em razão de antinomia estabelecida entre os conteúdos do texto legal aprovado e do texto do projeto de lei. Por exemplo, o projeto definia contrato de consórcio público como sendo "ato constitutivo do consórcio público, conferindo-lhe personalidade jurídica de direito público" [09]. Todavia, o novel marco legal regulatório estabelece que o consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado [10]. Assim, exige-se atenção do intérprete para avaliar a efetiva existência da possibilidade de se socorrer ao PL n.º 3.884/04, pois existem conceitos que devem ser desprezados porque discrepam do texto legal aprovado. Certamente, tal tarefa exigirá acurado exercício de hermenêutica, a fim de se alcançar a perfeita harmonização entre a Lei n.º 11.107/05 e o PL n.º 3.884/04, que carrega em seu bojo importantes definições utilizadas por aquela lei. Em suma, trata-se de possibilidade que o regime consorcial facultou ao intérprete da Lei dos Consórcios.
3. Da pessoa jurídica suporte do consórcio público
Quanto à pessoa jurídica suporte do consórcio público, como já se afirmou acima, a lei em comento estabeleceu duas possibilidades: a primeira, voltada ao direito público, faculta a constituição de consórcio através de associação pública, integrante da administração indireta de todos os entes consorciados; a segunda, remetendo o instituto para o regime privatístico, possibilita constituir um consórcio público através de pessoa jurídica de direito privado [11].
A propósito da segunda possibilidade (pessoa jurídica de direito privado), a Lei n.º 11.107/05 faz expressa previsão, no sentido de submeter tal espécie de consórcio às normas de direito público, quanto às seguintes situações: realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, esta última devendo obedecer ao regime celetista [12]. Portanto, criou-se figura híbrida, que atenderá aos preceitos de direito privado para alguns atos da vida civil e preceitos do direito público para as questões acima elencadas.
Nesse passo, pensa-se que o PL n.º 3.884/04 oferecia solução mais efetiva e consentânea ao sistema jurídico posto, na medida em que considerava que todos os consórcios constituiriam pessoa jurídica de direito público [13], pondo fim as atuais divergências doutrinárias e evitando as confusões que poderão advir dessa dupla sujeição de regimes jurídicos. Ademais, cumpre consignar que se o consórcio público é instituído para a realização de serviço público por que, então, se lhe atribuiria personalidade jurídica de direito privado? E pior, sujeita ao regime de direito público para algumas situações definidas legalmente?
Talvez o legislador tenha intencionado conferir maior grau de liberdade às ações do consórcio que não estiverem afetas às normas de direito público.
De toda sorte, se os entes interessados em se consorciar optarem por criar uma pessoa jurídica de direito privado, verifica-se, à luz do Código Civil (CC) que o consórcio pode, em tese, ser constituído sob a espécie de associação civil ou fundação, consoante dispõem os artigos 15 [14] e 4º, inc. IV [15], da Lei N.º 11.107/05.
É que o CC estabelece as espécies de pessoas jurídicas de direito privado do ordenamento pátrio que, nos termos de seu artigo 44, poderão ser: fundações, sociedades e associações. As primeiras deverão observar finalidades religiosas, morais, culturais ou de assistência (art. 62, Parágrafo único, do CC) [16]. Assim, por força do conceito de serviço público adotado neste trabalho [17], como se verá em item próprio, entende-se que a constituição de consórcio público, sob a forma de fundação, restringir-se-ia às finalidades culturais e de assistência.
Por seu turno, as sociedades têm por finalidade última a realização de atividade econômica com conseqüente partilha dos resultados, ou seja, vislumbram fins econômicos (art. 981 do CC) [18], o que as exclui da possibilidade de albergarem um consórcio, uma vez que a este é expressamente vedado o fim econômico [19].
Por fim, existem as associações civis (art. 53 do CC) [20], cuja finalidade precípua é justamente a realização de atividades sem fins econômicos, amoldando-se perfeitamente à condicionante estabelecida na Lei Consorcial [21].
Contudo, a Lei Federal n.º 11.107/05 estipula que "no que não contrariar esta Lei, a organização e funcionamento dos consórcios públicos serão disciplinados pela legislação que rege as associações civis" [22], parecendo, assim, excluir a possibilidade de se instituir consórcios públicos através de fundações.
Diante disso, conclui-se que o consórcio público se respaldará, em termos de existência no mundo jurídico, ou sob a forma de uma associação pública, constituindo pessoa de direito público interno e sujeitando-se integralmente às normas de direito público ou será associação civil, integrando o rol das pessoas de direito privado e, neste caso, ressalta-se, sujeita à observância dos dois regimes (público e privado).
A toda evidência, o hibridismo adotado pela lei não se harmoniza com a sistematização jurídica vigente, pois a tarefa precípua do legislador é a de criar e disciplinar novos institutos, de forma harmonizada ao sistema jurídico posto, pena de criar indissolúveis problemas de hermenêutica, inviabilizando, em certos casos, a aplicação efetiva da novel legislação.
Ademais, ainda que se possa argumentar que as transformações do direito administrativo, ocorridas nas últimas décadas em nosso país, indiquem crescente interpenetração entre os direitos público e privado, mitigando, cada vez mais, a clássica dicotomia direito público-direito privado na doutrina pátria, entende-se, que na situação em exame, a criação de figura híbrida, distoante do sistema normativo vigente, não se mostra suficientemente relevante a ponto de justificar a excepcionalidade da medida. Um ordenamento jurídico eficaz pressupõe elevado nível de sistematização.
Portanto, nesse tocante, a Lei dos Consórcios deixou de resolver um dos cruciais problemas verificados no período em que inexistia regramento sobre o assunto (04 de junho de 1998 [23] a 06 de abril de 2005), no qual, por absoluta falta de orientação normativa, foram criados milhares de consórcios em todo o território nacional que albergaram, de forma absolutamente desordenada, uma das seguintes situações: consórcio sem personalidade jurídica, com personalidade jurídica de direito privado ou com personalidade jurídica de direito público [24].
Por fim, considerando que praticamente todas as atividades relevantes do consórcio, constituído sob a personalidade de direito privado, serão disciplinadas por normas de direito público (contratação para aquisição de produtos, serviços, obras de engenharia, pessoal e prestação de contas) não se verifica vantagem em instituí-la como pessoa jurídica de direito privado. Pelo contrário, criam-se outros problemas, como por exemplo, o fato de a norma em comento definir uma figura jurídica através da criação de outra (associação pública) até então inexistente em nosso ordenamento jurídico, como demonstra a nova redação do inciso IV do art. 41 da Lei n.º 10.406/02 (Código Civil) procedida pelo disposto no art. 16 da Lei n.º 11.107/05. Assim, pergunta-se, o que são associações públicas?
4. Do uso do direito comparado na conceituação das associações públicas.
Buscando resposta a tal indagação, tendo-se em vista inexistência de doutrina a respeito do recém positivado instituto, encontrou-se uma opção de resposta no direito comparado, através de interessante parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República de Portugal, de n.º PGRP00002340 [25], que as define, naquele ordenamento jurídico, como sendo "pessoas colectivas de direito público, de natureza associativa, criadas como tal por acto do poder público, integradas na Administração Autónoma e, em princípio, sujeitas a tutela estadual".
Muito embora o conceito acima descrito nos possibilite delinear uma idéia acerca do que seja uma associação pública, percebe-se na aludida definição a existência de elementos jurídicos alienígenas ao nosso ordenamento pátrio, o que indica necessidade da doutrina brasileira desenvolver estudos urgentes a fim de conceituar o que seja, entre nós, uma associação pública, definindo-lhe as características, visando à plena compreensão e conseqüente aplicação da nova figura entre nós.
Ademais, nesse propósito, espera-se que não se repita o erro cometido no debate acerca da personalidade jurídica das fundações privadas instituídas e mantidas pelo Poder Público [26], em que, diante da insuficiência doutrinária sobre o assunto, a jurisprudência acabou por consagrar o equivocado entendimento de que dita forma fundacional era considerada uma espécie do gênero autarquia, o que mereceu brilhante crítica de Hely Lopes Meirelles, no sentido de o renomado jurista não conseguir entender "como uma entidade (fundação) possa ser espécie de outra (autarquia), sem se confundirem nos seus conceitos" [27].
Faz-se esta consideração porque a figura da associação pública foi posicionada geograficamente no Código Civil no inciso IV do art. 46 [28], que trata da autarquia, o que poderá ensejar entendimentos de que as espécies se equivalem juridicamente, o que se apresentaria, a toda evidência, como outro inaceitável equívoco hermenêutico, a exemplo do que aconteceu com as fundações privadas mantidas e instituídas pelo Poder Público, como acima colocado.
5. Da limitação constitucional dos objetos do consórcio público.
A lei reguladora é clara: dispõe sobre normas gerais para contratação de consórcios públicos visando à realização de "objetivos de interesse comum" [29], acentuando que ditos objetivos serão "determinados pelos entes de Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais" [30]. De se perceber que o legislador optou por abandonar o rol exaustivo dos treze objetivos elencados no art. 3º do PL n.º 3.884/04 [31], para se fixar em conceito aberto, limitado apenas pelos preceitos constitucionais pertinentes à matéria.
Assim, importa fazer remissão ao art. 241 da Constituição Federal a fim de se conhecer os limites balizadores dentro dos quais poderão ser implementadas ações através de consórcio público.
O referido artigo constitucional [32] traz em seu núcleo a idéia de atribuir aos consórcios públicos a "gestão associada de serviços públicos". Portanto, depreende-se que a Carta Política foi expressa ao restringir a utilização do consórcio público à esfera dos serviços públicos. Vale dizer, toda atividade que puder ser enquadrada dentro do conceito de serviço público, será suscetível de ser viabilizada de forma consorciada.
Mas o que é serviço público? A doutrina oferece diversas conceituações sobre o que seja dita expressão. Assim, passa-se ao exame de algumas delas, com o fito de apresentar breve evolução a respeito do assunto entre nós.
Inicia-se com o ensino de Hely Lopes Meirelles, que faz alusão ao conceito de serviço público como sendo "todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado" [33].
Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello, define serviço público como sendo "toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material, destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo" [34].
Na lição de Odete Medauar, serviço público "diz respeito a atividade realizada no âmbito das atribuições da Administração, inserida no Executivo. E refere-se à atividade prestacional, em que o poder público propicia algo necessário à vida coletiva, como por exemplo: água, energia elétrica, transporte urbano. As atividades-meio, por exemplo: arrecadação de tributos, serviços de arquivo, limpeza de repartições, não se incluem na acepção técnica de serviço público" [35].
Na lúcida visão de José Cretella Júnior, serviço público é "toda atividade que o Estado exerce para cumprir seus fins" [36], acentuando a característica de prestação estatal.
Por sua vez, Maria Sylvia Zanella Di Pietro considera serviço público "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público" [37].
Atento à evolução dos conceitos, que passam a contemplar, também, os princípios fundamentais, Juarez Freitas define serviço público como sendo o "conjunto de atividades essenciais, assim consideradas pelo ordenamento jurídico, prestadas diretamente pelo Poder Público ou mediante delegação executória "lato sensu", tendo em vista atender ao interesse geral e sob regência dos princípios constitucionais de Direito Administrativo" [38].
Não obstante as variações existentes, note-se que dos conceitos acima mencionados, pode-se destacar uma idéia nuclear comum a todos: prestação estatal que vise à satisfação de necessidades coletivas. Esta idéia parece ser, portanto, o pressuposto a ser observado na instituição de serviços públicos através de consórcios. Existente no caso concreto uma prestação estatal que vise à satisfação de quaisquer necessidades coletivas, estar-se-á diante de um típico serviço público, podendo, portanto, ser gerido de forma associada.
Esta conclusão permite inferir uma série de possibilidades práticas como, por exemplo, a criação de consórcios públicos para prestação de serviços nas áreas da saúde (hospitais intermunicipais) [39], educação pré-escolar e de ensino fundamental (escolas intermunicipais) [40], saneamento (usinas intermunicipais de tratamento e reciclagem de resíduos urbanos, estações intermunicipais de tratamento de água e esgoto etc), transportes coletivos (concessão de serviços de transportes coletivos prestados em nível intermunicipal) [41], fornecimento de energia elétrica (intermunicipalização da concessão do serviço de fornecimento de energia elétrica), iluminação pública (intermunicipalização do serviço de iluminação pública) [42], entre outros tantos possíveis.
E pensa-se que estas possibilidades bem ilustram a grande força realizadora desse novel instituto, desde que sejam elaboradas de forma séria, planejada (em conformidade com as normas positivadas em nosso sistema jurídico) e, sobretudo, comprometida com os legítimos anseios das comunidades beneficiárias. Nesse aspecto, portanto, é de extrema relevância que os gestores públicos, interessados na implantação de consórcio em seu município, sejam motivados por razões de Estado e não só de governo. Ações de Estado trazem efetivos e perenes benefícios à sociedade brasileira, o que já não ocorre necessariamente com as ações de governo, limitadas temporalmente pelo decurso do mandato eletivo dos agentes políticos e muitas vezes, conduzidas com propósitos meramente eleitoreiros, dissonantes das legítimas finalidades da Administração Pública.
A título de exemplo do montante do prejuízo que ações de governo mal conduzidas podem resultar, cita-se levantamento feito recentemente pelo Tribunal de Contas da União, cujos resultados, impressionantes pelas cifras envolvidas, foram veiculados pela imprensa escrita. O estudo foi encomendado pela Comissão de Fiscalização e Controle da Câmara Federal, visando a subsidiar estudos relativos a alterações na elaboração do orçamento. De acordo com o trabalho realizado, existem, na atualidade, no Brasil, três mil (3.000) obras paradas, em razão de "descaso, falta de compromisso das bancadas, irregularidades e escassez de investimentos públicos" [43], gerando prejuízo de R$ 15 bilhões aos cofres públicos, valor correspondente ao dobro do que o governo investe em infra-estrutura por ano.
Uma das causas levantadas, a escassez de investimentos, pode ser atacada eficazmente através do consorciamento de entes federativos, que propiciará o somatório dos recursos de cada ente consorciado, destinados à realização de determinada prestação de serviços comum a todos. Assim, se os municípios A e B não dispunham, individualmente, de recursos para a construção de um hospital local em cada município, juntos, os recursos somados poderão propiciar a construção da aludida obra, viabilizando o incremento da prestação do serviço de saúde em ambos os municípios consorciados.