1. Introdução
Por meio da Emenda Constitucional nº 26, de 2000, o direito à moradia foi positivado de forma explícita no texto constitucional enquanto um direito fundamental social.
Conforme anota Ingo Wolfang Sarlet (2009), o direito à moradia, ao ser compreendido como um direito fundamental social, é composto por uma dimensão positiva, que se refere a um direito a prestações, principalmente, em face do estado, que busquem a realização do direito e uma dimensão defensiva, que se refere ao direito de ter sua moradia protegida contra ingerências e agressões de terceiros.
Verifica-se, contudo, que na prática, a realização de remoções forçadas, sendo aqui compreendidas como o ato de fazer indivíduos ou comunidades saírem do local que ocupam, de modo arbitrário, sem que tenham acesso à proteção legal, parecem contrariar um dos componentes estruturantes do direito à moradia adequada, qual seja, a segurança jurídica da posse.
Para além de sua previsão expressa no texto constitucional, cumpre registrar que o direito à moradia já havia sido incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro em razão da ratificação pelo país de instrumentos internacionais relacionados à temática, dos quais se destacam o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), ratificado pelo Brasil em 1992.
Este trabalho busca, assim, identificar as principais diretrizes internacionais relacionadas a tal prática, aliadas a compreensão da função social da propriedade - garantida constitucionalmente no Brasil - para que, quando for o caso, as remoções forçadas possam ser realizadas de modo compatível com a ordem jurídica vigente no país.
2. PIDESC e Comentário Geral n. 7 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
Em 1992, foi ratificado pelo Brasil o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), o qual consubstancia diversos direitos já consagrados pela Declaração Universal de 1948, estando dentre eles o direito à moradia adequada, indipensável para que o homem possa desfrutar de um nível de vida adequado. (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, 1966)
Com o intuito de acompanhar a implemetanção do PIDESC por parte dos estados signitários, o Conselho Econômico e Social da ONU instituiu, em 1985, o Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas. Este Comitê, por sua vez, percebendo a gravidade das situações de despejos forçados, a partir da análise de casos concretos que foram relatados ao Comitê, editou, em 1997, um Comentário Geral que tratou especificamente dessas situações: o Comentário Geral n. 7. (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comentário Geral n. 7 sobre o Direito à Moradia Adequada e Despejos Forçados, 1997).
Não obstante os despejos forçados terem sido amplamente reconhecidos internacionalmente como uma grave violação dos direitos humanos, o Comitê reconhece no texto deste Comentário Geral, a existência de uma lacuna crucial, que pode ser sintetizada nas seguintes perguntas: Sob quais circunstâncias as remoções forçadas são permitidas? Quais são os tipos de proteção que devem ser fornecidos, nestes casos, para que as disposições das convenções internacionais não sejam violadas?
Buscando esclarecer essas questões, o Comentário Geral n. 7 discorre inicialmente acerca da terminologia "despejos forçados", e estabelece o conteúdo do conceito adotado da seguinte forma:
[...] despejos forçados definem-se como o fato de fazer indivíduos, famílias e/ou comunidades saírem das casas e/ou terras que ocupam, de forma permanente ou temporária, sem oferecer formas adequadas de proteção legal, ou de outra natureza, nem permitir o acesso a elas. No entanto, a proibição das expulsões forçadas não se aplica às remoções efetuadas legalmente e de acordo com as disposições dos Pactos Internacionais de Direitos Humanos. (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comentário Geral n. 7 sobre o Direito à Moradia Adequada e Despejos Forçados, 1997, item 3, tradução livre) .
A Ficha Informativa das Nações Unidas n. 25 trata sobre os despejos forçados e ressalta o caráter involuntário dessas remoções, afirmando que ninguém se oferece para ser despejado. É, portanto, sempre um ato praticado contra a vontade das pessoas que habitam determinado espaço, envolvendo força ou coação. Um fator citado neste documento que auxilia na distinção entre as desocupações forçadas e outras forças de deslocamento populacional é a existência, quase sempre, no primeiro caso, de uma “ordem de desocupação”, que pode ter, ou não, embasamento judicial. (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. A Desocupação Forçada e os Direitos Humanos, 1994).
Este documento destaca, ainda, como as desocupações forçadas podem ser um fator de empobrecimento da população afetada, uma vez que rompem com a “rede de segurança ou de sobrevivência”, composta pelas relações humanas estabelecidas naquela localidade, as quais auxiliam no enfrentamento das situações de doença, de redução de renda ou desemprego. Além disso, são percebidos efeitos traumáticos de cunho psicológico, dada a sensação de insegurança gerada por essas remoções, elevação nos custos com o transporte, uma vez que as pessoas afetadas tendem a conseguir um novo abrigo em uma região mais distante e perda das fontes de rendimento, dentre outros.
Neste contexto, ao discorrer acerca do fato de as remoções forçadas constituírem violação aos direitos humanos, o Comentário Geral n. 7 afirma, por outro lado – como consta no final do trecho citado acima – que a proibição contra essas remoções não se aplica às situações nas quais elas sejam efetuadas legalmente e de acordo com as disposições dos pactos internacionais. Sob essa perspectiva, no entanto, o documento ressalta a necessidade de se respeitar o artigo 4º do PIDESC, o qual dispõe, por sua vez, que os Estados signatários só poderão submeter os direitos assegurados no acordo “às limitações estabelecidas pela lei, unicamente na medida compatível com a natureza desses direitos e exclusivamente com o fim de promover o bem-estar geral numa sociedade democrática”. (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, 1966)
Diante disso, percebe-se que as possibilidades de uma desocupação ser considerada legítima são, de fato, restritas uma vez que existe uma limitação ao próprio poder dos Estados signatários de restringir os direitos previstos pelo PIDESC, devendo ser destacada, neste contexto, a segurança da posse como um aspecto crucial do direito à moradia adequada.
A Ficha Informativa das Nações Unidas sobre os despejos forçados, ao tratar sobre a excepcionalidade das situações nas quais um despejo pode ser considerado justificável, elenca as seguintes hipóteses:
⦁ declarações, ataques ou tratamentos racistas ou de outro modo discriminatórios por parte de um arrendatário ou residente contra um arrendatário seu vizinho;
⦁ a destruição injustificável da propriedade arrendada;
⦁ o não pagamento continuado da renda, apesar de provados os meios para efetuar esse pagamento e não havendo por parte do proprietário descumprimento dos deveres para assegurar a habitabilidade do alojamento;
⦁ um comportamento permanentemente antissocial, que ameaça, assedia ou intimida os vizinhos, ou um comportamento que continuamente ameaça a saúde ou segurança pública;
⦁ um comportamento manifestamente criminoso, na acepção da lei, que ameaça os direitos dos outros;
⦁ a ocupação ilegal do imóvel habitado no momento em que é ocupado;
⦁ a ocupação por nacionais de uma potência invasora de terras ou casas das populações que se vêem invadidas. (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. A Desocupação Forçada e os Direitos Humanos, 1994, p. 12)
Este documento chama atenção para a necessidade de se avaliar os casos de ocupação ilegal com minúcia, principalmente aqueles realizados por pessoas ou grupos de pessoas que se encontram incapazes de terem acesso à habitação através dos meios legais, em razão do fato de tais meios sequer existirem. Estes casos demandam cautela especial por parte dos governos, que, segundo a ONU, devem agir pautados pela obrigação assumida de promover o direito à habitação adequada.
Ao tratar sobre as causas dos despejos forçados, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais ressalta, no Comentário Geral n. 7, que essas práticas acontecem por razões diversas, não estando restritas às áreas densamente povoadas. Explicita-se, assim, que os despejos forçados podem ter sua origem, por exemplo, em função da realização de grandes eventos, da especulação da terra, ou de ações destinadas ao embelezamento das cidades, de expansão da fronteira agrícola. Outra causa associada a realização de despejos é a realização de processos de reintegração de posse realizados sem o devido processo legal e sem a observância dos direitos sociais dos afetados.
Deve-se destacar que o PIDESC, ao prever o direito à moradia adequada, prescreve que os Estados partes realizem-no, bem como todos os outros direitos assegurados no Pacto, de forma progressiva, através da utilização do máximo de seus recursos disponíveis. O Comentário Geral n. 7 afirma, por outro lado, que a realização de despejos forçados sob a alegação de se estar utilizando todos os recursos disponíveis quase nunca será pertinente, uma vez que a contramedida, nestes casos, envolve apenas a abstenção de um ato. Ressalta-se, neste ponto, que essa abstenção é uma obrigação dos Estados, a quem se incumbe, também, o dever de assegurar a aplicação da lei contra terceiros que realizem tais remoções. De todo modo, a proibição contra a prática dos despejos forçados não pode ser vista como uma obrigação a ser implementada pelos Estados de forma gradual.
Outro aspecto importante abordado pelo Comentário Geral n. 7 trata-se da existência de uma legislação interna que implemente os direitos previstos pelo PIDESC. O Comitê relembra que dentro do compromisso de se utilizar de todos os meios apropriados para a realização progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais estava expressamente incluída a responsabilidade dos Estados de adotarem medidas legislativas, mas ressalta que essas não podem ser imprescindíveis em todas as situações. De toda forma, no que diz respeito aos despejos forçados, o Comitê afirma que a existência de uma legislação contra essas práticas é fundamental para que o sistema de proteção seja eficaz.
No que tange a essa legislação, o item 9 do Comentário Geral n. 7 aponta que deve: “a) Proporcionar a máxima segurança de posse possível aos ocupantes de casas e terras; b) Estar em conformidade com o Pacto; c) Regulamentar, de forma precisa, em quais circunstâncias os despejos podem ser realizados.”Afirma-se, ainda, que os Estados partes devem ser capazes de prevenir e punir, quando for o caso, os despejos forçados realizados sem as medidas de proteção adequadas. Nas hipóteses de despejos justificados, ressalta-se que devem ser realizados na forma permitida por uma lei, a qual deve ser compatível com os direitos humanos, devendo, ainda, as pessoas afetadas terem acesso a todos os recursos jurídicos; Nestes casos, há que se observar, também, os princípios gerais da razoabilidade e da proporcionalidade. Para que essas diretrizes sejam consubstanciadas na ordem interna, recomenda-se que os Estados revejam, e alterem, se for o caso, as legislações e as políticas relacionadas ao tema, para que estejam em conformidade com a concepção abrangente do direito à moradia adequada.
Deve-se destacar, também, a orientação dada pelo Comitê de se estabelecer, antes que o despejo seja realizado, um diálogo com todas as partes possivelmente afetadas, com o objetivo de evitar ou minimizar o uso da força. Dentre os recursos legais que devem ser assegurados às pessoas sujeitas às remoções forçadas, o Comentário Geral n. 7 destaca o direito a uma indenização adequada.
O Comitê aborda, ainda, as garantias processuais que devem ser observadas nas situações de remoções forçadas:
a) Oportunidade para uma consulta autêntica às pessoas afetadas;
b) Notificação adequada e razoável a todas as pessoas afetadas antes da data prevista para a desocupação;
c) Prestar a todos os interessados, em um prazo razoável, informações sobre o despejo previsto e, se for o caso, sobre os fins aos quais se destinam a terra ou a habitação;
d) Presença de funcionários do governo ou de seus representantes no despejo, especialmente quando afetar um grupo de pessoas;
e) Identificação precisa de todas as pessoas que exercem o despejo;
f) Não realizar despejo sob mau tempo ou à noite, a menos que as pessoas afetadas deem o seu consentimento;
g) Oferecer recursos jurídicos;
h) Prestar assistência jurídica, sempre que possível, às pessoas que necessitem pedir reparação aos tribunais.(ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comentário Geral n. 7 sobre o Direito à Moradia Adequada e os Despejos Forçados, 1997, item 15, tradução livre)
Para além dessas garantias processuais, o Comitê ressalta a obrigação dos Estados de prover, dentro do máximo possível de seus recursos, uma habitação alternativa, reassentamento ou acesso à terra produtiva nos casos de despejos nos quais as pessoas afetadas não disponham de recursos próprios para tanto. Afirma-se, neste contexto, que os despejos não podem culminar em situações onde haja pessoas desabrigadas ou vulneráveis à violação de outros direitos humanos.
Corroborando este entendimento, a Ficha Informativa das Nações Unidas sobre os despejos forçados aponta que as pessoas afetadas pelos despejos não podem encontrar-se, após a realização da remoção, em uma situação pior do que a que estavam sujeitos anteriormente. Este documento registra, também, a tendência de haver menos desocupações quanto maior for o grau de organização e articulação das comunidades e quanto mais participativo e democrático for o sistema político e o processo de elaboração das políticas públicas.
Destaca-se, ainda, a importância do trabalho desenvolvido por diversas organizações não governamentais que trabalham na defesa dos afetados por desocupações planejadas. Essas organizações podem desempenhar atividades importantes na relação entre a classe política e as pessoas afetadas, podendo colaborar de forma substancial na conscientização da opinião pública e na conquista de apoio político, com a finalidade de evitar as desocupações forçadas.
A ONU critica, ainda, neste documento os atos de expropriação praticados por muitos governos em nome da “utilidade pública”, afirmando que os conceitos de “ordem pública”, “utilidade pública” e “segurança nacional” são utilizados diversas vezes, neste contexto, direcionados por interpretações abrangentes demais. Por outro lado, esses governos raramente realizam ações de expropriação com a finalidade de se construir moradia para aqueles que ainda não a possuem.