Durante os anos em que permaneci como Defensora Pública, inúmeras foram as vezes em que deparei com situações nas quais fui obrigada a esclarecer aos avós de que não poderiam ingressar com ação de guarda dos netos, haja vista que a finalidade pretendida era amparar materialmente o menor, embora já cuidassem de fato da criança, moral, psíquica e materialmente.
Há muito o Poder Judiciário entende que, nessas hipóteses, o pedido deve ser julgado improcedente, porque comprovado que tem por finalidade assegurar ao menor a qualidade de dependente, seja para inclusão em plano de saúde, seja para percebimento futuro de pensão. O fundamento das decisões está em que seria desvirtuamento do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Esclarecer à parte interessada que o seu pedido será negado, principalmente quando essa é beneficiária da gratuidade de justiça, dá o sentimento de negação de acesso à Justiça, de exclusão, e que se a mesma pudesse arcar com o pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios, teria o seu pleito analisado pelo Poder Judiciário.
A realidade das famílias hipossuficientes é a de que os netos são, em sua grande maioria, mantidos economicamente pelos avós, já que residem com esses e, quando não na mesma casa, mas no mesmo terreno, no qual, ao longo dos anos, os demais filhos foram edificando suas casas, tal qual as chamadas vilas, embora desprovidas de legalização.
O envelhecimento da população brasileira, somado à crise econômica enfrentada pelo Estado na última década, desencadeou que a responsabilidade financeira da família moderna, lato sensu, recaía sobre os mais velhos, aposentados e com renda certa, que passaram a suprir as necessidades dos seus entes.
A guarda natural, que por lei pertence aos genitores e por esses deve ser exercida, passou a ser informalmente compartilhada por todos os membros que, em conjunto, contribuem para a formação emocional e afetiva dos menores, inclusive arcando com o pagamento das despesas essenciais.
Nesse sentido, o juiz de Direito Roberto Hiroshi Morisugi, da 2ª vara de Família e Sucessões de Santo André/SP, com amparo no artigo 33, §2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, deferiu a guarda compartilhada provisória entre pais e avós, pelo prazo de 120 dias, para que o menor, recém-nascido, pudesse usufruir do plano de saúde do avô, sem limitação de 30 dias de cobertura, estabelecida pelo convênio. Na inicial, os avós ainda sustentaram que irão cuidar do menor quando os pais não puderem estar com ele pessoalmente.
Essa decisão é de suma importância para um novo olhar dos pedidos de guarda pelos avós. O que se deve ter em mente é o bem-estar do menor, na forma como está disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente. O bem da vida pretendido na ação ora em comento foi claro no sentido de que a finalidade primeira era garantir a vida do recém-nascido por meio de sua inclusão do plano de saúde do avô e que esse, somente em situações específicas, supriria a ausência dos pais com os cuidados da criança.
Restando comprovado nos autos que o interesse dos avós é proporcionar ou preservar o bem-estar do neto, deve ser julgado para segundo plano o pré-julgamento de que o pedido tem por finalidade previdenciária. Caberá às instituições previdenciárias ou de plano de saúde, que se sentirem lesados, fazerem prova de que houve desvirtuamento do instituto da guarda. Cabe ao Estado a proteção integral da criança e do adolescente, seja fornecendo serviços próprios, seja possibilitando que o acesso seja prestado e garantido pelos avós ou outro parente próximo.