Um ótimo desenvolvimento da força normativa da Constituição depende não apenas do seu conteúdo, mas também de sua práxis. Todos os interesses momentâneos – ainda quando realizados – não logram compensar ganho resultante do comprovado respeito à Constituição, sobretudo naquelas situações em que a sua observância se revela incômoda. É preciso que aquilo que é identificado como vontade da Constituição seja honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefícios, ou até a algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservação de um princípio constitucional fortalece o respeito à Constituição e garante um bem da vida indispensável à essência do Estado, mormente ao Estado democrático’. Aquele que, ao contrário, não se dispõe a esse sacrifício, ‘malbarata, pouco a pouco, um capital que significa muito mais do que todas as vantagens angariadas, e que, desperdiçado, não mais será recuperado.
(Konrad Hesse. A Força Normativa da Constituição, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,1991, p. 21-22)
SUMÁRIO:INTRODUÇÃO.. 1. DO REGIME CONSTITUCIONAL DOS CARGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS. 1.1 Da Administração Pública no Estado Democrático de Direito: a atividade administrativa como função e seu reflexo na gestão dos cargos e funções públicas. 1.2 Um histórico do regime constitucional dos cargos e funções públicas no Brasil..1.3 Do regime constitucional dos cargos e funções públicas na Constituição Federal de 1988 e na EC 19/1998. 1.4 Distinção entre cargo, emprego e função. 1.5 Dos Cargos e Funções Públicas. 1.5.1 Criação, provimento, extinção. 1.5.2 Classificação. 1.6 Do concurso público como regra de investidura nos cargos públicos e da exceção constitucional concernente aos cargos em comissão. 1.6.1 Da banalização da exceção constitucional na criação e provimento dos cargos em comissão..2. DO ALCANCE HERMENÊUTICO DA EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL CONCERNENTE AOS CARGOS EM COMISSÃO E DOS LIMITES À LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR E À DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR..2.1 Dos Requisitos Necessários para a Criação e Provimento dos Cargos em Comissão..2.1.1 Da Criação do Cargo Por Lei . 2.1.2 Da Correspondência com as Atividades de Direção, Chefia e Assessoramento..2.1.3 Da Indispensável Relação de Confiança e da Delimitação Normativa dos Termos Direção, Chefia e Assessoramento. 2.1.4 Da Descrição das Atividades na Lei . 2.1.5 Da Observância à Proporcionalidade em Relação aos Cargos de Provimento Efetivo..2.1.6 Da Fixação e Observância de Percentual a ser Reservado para os Servidores de Carreira... 2.1.7 Da Vedação ao Nepotismo. 2.2 Das Sanções Decorrentes da Incompatibilidade da Lei ou do Ato aos Requisitos Constitucionais e Legais 3. DA CRIAÇÃO E PROVIMENTO DE CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA NOS MINISTÉRIOS PÚBLICOS.3.1 Da Sujeição do Ministério Público ao Artigo 37 da CRFB.. 3.2 Do Panorama Atual dos Cargos em Comissão e Funções de Confiança nos Ministérios Públicos, conforme Dados do Portal da Transparência e Leis Correlatas. 3.2.1 Do Ministério Público da União.3.2.2 Dos Ministérios Públicos Estaduais. 3.3 Resumo das Constatações.4. O PAPEL DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DA CRIAÇÃO E PROVIMENTO DE CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA NO MINISTÉRIO PÚBLICO.. 4.1 Do Conselho Nacional do Ministério Público como Órgão de Controle da Atuação Administrativa do Ministério Público. 4.2 Do Alcance do Controle Preventivo e Repressivo exercido pelo CNMP sobre os Atos do Ministério Público relativos ao Regime dos Cargos em Comissão e Funções de Confiança.4.2.1 Do Controle Preventivo. 4.2.2 Do Controle Repressivo. CONCLUSÃO.. BIBLIOGRAFIA..
RESUMO:Sob o influxo do regime democrático, que traz como consectário o dever de observância à isonomia e à impessoalidade pela Administração Pública, a Constituição Federal de 1988 erigiu o concurso público como regra geral de acesso aos cargos públicos, dele excepcionando, contudo, os cargos em comissão, declarados em lei de livre provimento e exoneração e destinados apenas para atividades de Direção, Chefia e Assessoramento. Além disso, previu que as funções de confiança deverão ser exercidas exclusivamente por servidores efetivos. Dispôs, também, caber ao Ministério Público a relevante função de zelar pela ordem jurídica e pelo regime democrático. Na presente tese, objetivou-se, então, avaliar se o Ministério Público, enquanto Instituição dotada do dever de fiscalizar o respeito às referidas regras, as tem observado em sua prática administrativa interna, especialmente se a criação e provimento dos cargos em comissão e funções de confiança nos Ministérios Públicos da União e dos Estados tem se dado em conformidade com os mencionados preceitos constitucionais. Para a aferição do objetivo proposto, procedeu-se à análise de dados dos Portais da Transparência de cada Ministério Público e de leis locais, o que culminou na demonstração da existência de diversas irregularidades, desde a insuficiência de informações no referido Portal até mesmo a prática de atos flagrantemente inconstitucionais. Em face desse panorama, foi necessário compreender o alcance da atuação fiscalizatória do Conselho Nacional do Ministério Público enquanto Órgão de Controle da atuação administrativa da Instituição, bem como se os mecanismos de controle preventivo e repressivo postos à sua disposição estão sendo utilizados a contento. Verificou-se que o Conselho Nacional do Ministério Público ainda possui uma atuação tímida quanto à matéria, mas que pode vir a ser incrementada, mormente pela mudança de orientação jurisprudencial da Suprema Corte tendente a conferir aos Órgãos de Controle maior poder de atuação, o que certamente contribuirá para o aperfeiçoamento dos Ministérios Públicos na medida em que, sanando os graves vícios encontrados, conferirá à referida Instituição maior legitimidade de atuação, posto - acredita-se – depender esta, em grande parte, do exemplo de conformidade das próprias condutas.
Palavras-chave: Ministério Público; Concurso Público; Cargos em Comissão; Funções de Confiança; Conselho Nacional do Ministério Público; Controle Administrativo.
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 outorgou ao Ministério Público importantes atribuições, erigindo-o como defensor da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos individuais indisponíveis. Para tanto, dotou-o de autonomia funcional e administrativa e destacadas prerrogativas, a ponto de o tornar um dos órgãos de maior relevo na República Federativa Brasileira.
Como expressão de suas finalidades institucionais, o Constituinte destinou ao Ministério Público, dentre outros, o dever de ‘zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia’ e ‘promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (art. 129, incisos II e III, CRFB).
No mesmo pacto republicano trouxe, também, no artigo 37, o dever da Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e, como desdobramento de tais postulados, regras sobre cargos e funções públicas, prevendo como regra geral de acesso ao serviço público o concurso público, salvo para os cargos de provimento em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração e destinados para as atividades de Direção, Chefia e Assessoramento.
Coube ao Ministério Público, portanto, a tarefa de fiscalizar o cumprimento, pela Administração Pública, de tais deveres, função da qual se desincumbe valendo-se dos poderes de requisição e recomendação, do inquérito civil público e, em último caso, da ação civil pública, prática bastante comum na realidade das Promotorias de Justiça Estaduais, especialmente nas Comarcas do Interior, onde se tem visto um alargamento da exceção constitucional pela criação indiscriminada e utilização irrestrita dos cargos em comissão para satisfação de interesses particulares, como moedas de troca no jogo político.
Contudo, se de um lado cabe ao Ministério Público a conduta de fiscalizar, cabe-lhe igualmente, enquanto órgão público e administrador de interesses e bens públicos, obedecer aos referidos postulados em suas práticas administrativas internas, estando, portanto, também sob a incidência do artigo 37 da Constituição Federal, seja porque a imposição constitucional abarca toda a Administração Pública, quer pela inerência de tais preceitos à sua condição de órgão fiscalizador, e, em última análise, até mesmo pela legitimidade que o exemplo traz para sua atuação.
Ocorre que, como decorrência lógica da própria natureza dos entes fiscalizadores, é inevitável que nosso olhar para tais órgãos, a exemplo do Ministério Público, parta sempre de uma certa higidez em contraponto às eventuais ilegalidades daqueles que são fiscalizados. O mais comum é que enxerguemos o Ministério Público como aquele que, enquanto censor, naturalmente atende a contento todas as disposições constitucionais, numa conclusão rápida e implícita de que quem exige, certamente cumpre à exigência nos estritos limites com que é posta, como de fato deve ser, já que a ordem constitucional a todos subordina e conforma.
Porém, é certo que esse olhar automatizado muitas vezes nos impede de uma análise mais profunda sobre as instituições, sobre suas práticas sedimentadas ao longo dos anos, eventuais omissões e sobre a própria interpretação e aplicação das normas voltadas à sua regulação interna, de forma que perdemos uma grande chance de avaliação crítica e construtiva das realidades. Não é por outra razão que, já em boa hora, demos um grande passo com a criação de um órgão de controle para os Ministérios Públicos: o Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP.
O presente trabalho busca justamente, com olhar atento, aberto e construtivo, perquirir se os Ministérios Públicos, como órgãos defensores da ordem jurídica e do regime democrático, os têm atendido plenamente em suas condutas interna corporis, notadamente no que diz respeito, - fazendo um recorte mais estreito do tema -, às normas constitucionais concernentes à criação e ao provimento dos cargos em comissão e funções de confiança.
Para tanto, busca-se, no primeiro capítulo, rememorar as bases do regime jurídico administrativo e fazer um histórico do tratamento dado aos cargos e funções públicas no Brasil, bem como uma breve conceituação dos institutos, demonstrando-se o panorama com que estão consagrados na Constituição vigente.
No segundo capítulo, busca-se, então, discutir os limites da interpretação da exceção constitucional concernente aos cargos em comissão, propondo-se uma discussão sobre a extensão do termo assessoramento em face da ratio perseguida pelo Constituinte ao estabelecer a exceção, bem como outras balizas constitucionais à criação e ao provimento dos referidos cargos.
No terceiro capítulo, por sua vez, busca-se demonstrar a obrigatoriedade de tais premissas ao Ministério Público enquanto órgão componente da estrutura estatal e a extensão da autonomia conferida à citada instituição para estabelecer suas balizas administrativas nesse setor, além de traçar, mediante dados do Portal da Transparência e leis correlatas, a sua realidade, a fim de compreender se corresponde ou não à exigência e aos limites constitucionais.
Por consequência, busca-se, por fim, no quarto e último capítulo, entender qual o papel, alcance e histórico de atuação do Conselho Nacional do Ministério Público, enquanto órgão de controle da atuação administrativa e financeira do MP, a quem cabe, a um só tempo, zelar ‘pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público’ e também ‘pela observância do art. 37”, ou seja, pela validade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados.
Tal avaliação, baseada numa interpretação sistemática e teleológica da Constituição Federal e amparada por dados da realidade de cada Ministério Público, em conjunto com a análise de decisões do Conselho Nacional do Ministério Público sobre a matéria, será profícua para compreender, inclusive, se tem havido uma conduta de base constitucional uniforme sobre o tema, além de muitas outras importantes conclusões que, naturalmente, um estudo como esse pode trazer.