1DO REGIME CONSTITUCIONAL DOS CARGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS
1.1Da Administração Pública no Estado Democrático de Direito: a atividade administrativa como função e seu reflexo na gestão dos cargos e funções públicas.
O Estado de Direito, tal como o conhecemos hoje, de perfil democrático, foi resultado de uma longa história de lutas e revoluções.
Se antes o poder se traduzia na vontade soberana do monarca - tempo em que vigorava a máxima quod princip placuit leges habet vigorem (o que agrada ao príncipe tem vigor de lei) -, hoje ele tem fundamento na vontade soberana do povo e traz, como consectário, a supremacia do Direito, que, por sua vez, culmina na imposição de limites ao poder estatal (vinculação do Estado às leis e limitação jurídica do poder) e no estabelecimento de garantias e direitos fundamentais aos cidadãos.
Como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Na segunda etapa do Estado Moderno, instaurou-se o chamado Estado de Direito, estruturado sobre os princípios da legalidade, igualdade e separação de poderes, todos objetivando assegurar a proteção dos direitos individuais, não apenas nas relações entre particulares, mas também entre esses e o Estado. É da mesma época o constitucionalismo, que vê na Constituição um instrumento de garantia da liberdade do homem, na medida em que impõe limites às prerrogativas dos governantes”[1].
Nas precisas lições do professor Celso Antônio Bandeira de Mello[2], nada semelhante àquilo que chamamos de Direito Administrativo existia no período histórico que precede à submissão do Estado à ordem jurídica.
Segundo destaca o referido autor, o advento do Estado de Direito, baseado em duas vertentes de pensamento: a de Rousseau e Montesquieu – de que todos os homens são iguais e nascem livres e, portanto, o poder pertence a todos, bem como na constatação de quem detém o Poder tende a abusar dele, razão porque cumpre fracioná-lo -, promoveu profunda subversão nas ideias políticas que eram juridicamente aceitas.
O Direito administrativo, enquanto regulação jurídica dos atos da Administração Pública, nasce nesse contexto:
Ao firmar a submissão do Estado, isto é, do Poder, ao Direito, e ao regular a ação dos governantes nas relações com os administrados, fundando, assim, o Direito Administrativo, este último veio a trazer, em antítese ao período histórico precedente – o do Estado de Polícia -, justamente a disciplina do Poder, sua contenção e a inauguração dos direitos dos, já agora, administrados – não mais súditos[3].
O Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, porque é o Direito que regula o comportamento da Administração. É ele que disciplina as relações entre Administração e administrados, e só poderia mesmo existir a partir do instante em que o Estado, como qualquer, estivesse enclausurado pela ordem jurídica e restrito a mover-se dentro do âmbito desse mesmo quadro normativo estabelecido genericamente”.[4]
Iniciava-se, pois, um caminho sem volta que, a par de disciplinar o exercício do poder estatal, acabou, como influência do pensamento de Montesquieu, por dividir seu exercício[5]:
Afirmava Montesquieu, como antes se anotou, que todo aquele que detém o Poder tende a abusar dele e que o Poder vai até onde encontra limites. Aceitas tais premissas, realmente só haveria uma resposta para o desafio de tentar controlar o Poder. (...) fraciona-lo, para que suas parcelas se contenham reciprocamente. Daí sua conclusão: cumpre que aquele que faz as leis não as execute nem julgue; cumpre que aquele que julga, não faça as leis nem as execute; cumpre que aquele que executa nem faça as leis, nem julgue. E assim se afirma a ideia de tripartição do exercício do Poder.
Tal tripartição deu origem, assim, em vários sistemas positivos, aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que, embora com atividades e competências específicas e predominantes, continuaram a possuir um feixe de atribuições comuns, unificadas pela ideia e pela forma de Administração Pública, a qual permeia todo o Estado[6], seja como atividade-fim, seja como atividade-meio.
Sem adentrar às minúcias de cada período histórico, o que fugiria ao escopo da obra, tem-se que após a instituição do Estado de Direito e do estabelecimento de uma ordem constitucional suprema, Estado e Direito, em simbiose, evoluíram a tal modo, perpassando variados perfis - Liberal, Social -, até chegarem na concepção atual de Estado Democrático de Direito, marcado pela titularidade do poder conferida aos cidadãos e, assim, pelo poder de participar ativamente do exercício e do controle das funções estatais[7], e, em contínua evolução, falar-se hoje em “democratização da democracia”[8], democracia participativa, em direito administrativo democrático, numa evolução do próprio conceito de democracia, do Direito Administrativo e, por consequência, do modo de se administrar os bens e interesses públicos.
Como resultado dessas transformações, sobretudo da consagração desse perfil democrático, houve também a evolução do conceito de Administração Pública, de sorte a se poder afirmar hoje que esta não é senão o desempenho de “função”, voltada a uma específica finalidade”[9]:
Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio. Assim, tais poderes são irrogados, única e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever a que estão jungidos; ou seja, são conferidos como meios impostergáveis ao preenchimento da finalidade que o exercente da função deverá suprir. Segue-se que tais poderes são instrumentais: servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. Logo, aquele que desempenha função tem, na realidade, deveres-poderes. (...) a tônica reside na ideia de dever, não na de poder.
Com efeito, essa é a razão porque Bandeira de Mello conceitua Administração Pública como “a atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse público, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessários conferidos pela ordem jurídica”[10].
Segundo dispõe o mestre:
A administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo obrigatório objetiva-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade. É em nome do interesse público – o do corpo social – que tem de agir, fazendo-o na conformidade da intentio legis. Portanto, exerce “função” (...).[11]
Em outras palavras, fala-se em um regime jurídico administrativo, que, como reflexo do regime democrático, tem como principais fundamentos a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público[12], postulados que, a toda evidência, condicionam o exercício da Administração Pública onde quer que se faça - nos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) e nas três esferas da federação (União, Estados e Municípios) – e em toda a espécie de atividade administrativa -, à observância de uma série de deveres tendentes a satisfazer tal finalidade.
Como parte dessa atuação administrativa, não se exige menos para o tratamento dado à acessibilidade aos cargos públicos, os quais - consoante afirma Carmem Lúcia Antunes Rocha – “implicam na própria abertura de caminhos que conduzem ao Estado, numa mão dupla pela qual trafega o poder democrático”[13].
Significa dizer que a acessibilidade às posições jurídicas junto ao Estado, à medida que representa o próprio exercício do poder democrático, deve se dar também em obediência aos referidos primados, sendo exercida em conformidade com o dever de satisfação do interesse público, finalidade da qual, certamente, a administração só pode se desincumbir observando diretrizes a este estritamente vinculadas, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, bem como critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse contexto, sobreleva analisar cada um dos referidos postulados.
O princípio da legalidade, antes mesmo de se erigir como princípio administrativo na ordem constitucional vigente, consiste em tradução jurídica de um propósito político do Estado de Direito: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo geral e abstrato:
Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização dessa vontade geral[14].
Tal princípio, dada a relevante magnitude para o próprio estabelecimento do Estado de Direito, foi um dos postulados encartados na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789):
Artigo 6º- A Lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através dos seus representantes, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, quer se destine a proteger quer a punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos, são igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade, e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos.
Previsto no artigo 37, caput, como princípio norteador da atividade administrativa, o princípio da legalidade é, portanto, “a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, na expedição de comandos complementares à lei”[15].
Nesse sentido, complementa Bandeira de Mello:
É a situação oposta à da autonomia da vontade do Direito Privado. De regra, neste último, alguém busca, em proveito próprio, os interesses que lhe apetecem, fazendo-o, pois, com plena liberdade, contanto que não viole alguma lei. Onde há função, pelo contrário, não há autonomia da vontade, nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses próprios, pessoais. Há adscrição a uma finalidade previamente estabelecida, e no caso de função pública, há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na lei e há o dever de bem curar o interesse alheio, que, no caso, é o interesse público, vale dizer, da coletividade como um todo e não da atividade governamental em si mesma considerada.[16]
Daí decorrer que a Administração Pública, em todas as suas atividades, nelas incluída a gestão dos cargos e funções públicas, “só pode fazer o que a lei permite”[17], diferentemente do particular a quem é permitido fazer tudo o que a lei não proíba.
Como destaca Bandeira de Mello, o princípio da legalidade “contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes”[18], condicionando-os à generalidade e abstração própria da neutralidade que deve ter o Estado no tratamento daqueles que, nascendo iguais e livres, lhes outorgaram, com igual direito, o governo dos bens e interesses que, por isso mesmo, a todos pertencem.
E, nesse particular, traz à tona outro princípio basilar da Administração Pública, o princípio da impessoalidade. Tal preceito traduz a ideia de que a Administração deve tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas, como explica Bandeira de Mello:
Nem favoritismos, nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie.[19]
Consoante descreve o referido autor, “o princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia”, pois “assim como todos são iguais perante a lei (art. 5º, caput), a fortiori teriam de sê-lo perante a Administração”[20].
Logo, não pode a Administração se fazer em favor de interesses parciais e privados, beneficiando uns em detrimento de outros, assim como não é dado conferir apenas a alguns o poder de participar da res pública, sem que a todos seja conferido igual oportunidade e garantias, incluindo aí a igual possibilidade de integrar as posições públicas junto ao Estado por meio de condições imparciais e isonômicas, tal como o é o concurso público. Nesse sentido, assevera Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco:
Estão previstas no texto constitucional diversas determinações concretas que realizam e desenvolvem o princípio da impessoalidade. Dentre elas é possível verificar a obrigatoriedade de ingresso em cargo, emprego ou função pública por meio de concurso público, estabelecendo o critério do conhecimento técnico para os futuros servidores públicos[21].
Vinculado à ideia de impessoalidade, tem-se o princípio da moralidade, também expresso no artigo 37 como fundamento regente da atividade administrativa, segundo o qual a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos.
Segundo ensina Bandeira de Mello, compreendem em seu âmbito os princípios da lealdade e da boa-fé, cujos cânones indicam que:
(...) a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos[22].
José Afonso da Silva enfatiza que “a ideia subjacente ao princípio é a de que a moralidade administrativa não é moralidade comum, mas moralidade jurídica, o que não significa, entretanto, que o ato legal necessariamente seja honesto”, já que “a lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente”[23].
Bem por isso, Maurice Hariou, primeiro autor a cuidar do tema como explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro[24], define a moralidade administrativa como “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”, de sorte que haveria uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo, e a moral administrativa que “é imposta de dentro e vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário”. Implica, segundo dispõe Di Pietro, distinguir não só o bem do mal, o legal do ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto.
Em outras palavras, ainda que se cumpra a moralidade institucional, isto é, o próprio comando legal, é necessário que a Administração Pública o faça também em compasso com a moralidade interna, consistente nos fins de cuja função encontra-se submetida, sob pena de desvio de poder, seja na modalidade de desvio de finalidade seja na de abuso do poder. Nesse sentido, assevera José Afonso da Silva:
Quando sua execução é feita, por exemplo, com intuito de prejudicar alguém deliberadamente, ou com o intuito de favorecer alguém, por certo que está se produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa”[25].
Tal ato, contrário aos princípios éticos, “implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que sujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição”, adverte Bandeira de Mello[26].
E não é por outra razão que, ganhando contornos cada vez mais nítidos, o princípio da moralidade veio a se converter, em tempo ainda recente, em vedação ao nepotismo na nomeação para os cargos de livre provimento e demissão, a teor do disposto na Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal, da Resolução nº 07/2005 do Conselho Nacional de Justiça e das Resoluções nº 01/2005 e 37/2009 do Conselho Nacional do Ministério Público.
Intimamente vinculado a esses preceitos e, também com sede no artigo 37, tem-se o princípio da publicidade, consistente no dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos.
Nas precisas lições de José Afonso da Silva, “a publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o poder público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo”[27].
Como ressalta Dallari:
Administração Pública é atividade de quem não é dono. O administrador público é sempre gestor de coisa alheia. Quem gere coisa alheia está sempre obrigado a atuar em favor do titular da coisa e, consequentemente deve prestar contas de suas ações.[28]
Por sua relevância, o princípio também foi erigido como um dos postulados da Declaração de Direitos de 1789:
Artigo 15º- A sociedade tem o direito de pedir contas a todo o agente público pela sua administração.
Assim, consoante ressalta Bandeira de Mello, “não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam (...)”[29].
Por esse motivo, consagrou-se na ordem jurídica, dentre outros, os direitos de informação e de certidão, a publicidade do concurso para ingresso no serviço público, e, mais recentemente, a Lei 12.527/2011 fomentou-se a necessidade da ampla Transparência, consistente na:
I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;
II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;
III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;
IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública;
V - desenvolvimento do controle social da administração pública.
Como resultado, os cidadãos podem hoje acessar, nos Portais da Transparência de cada órgão ou instituição pública, dados administrativos e financeiros, dentre eles os relativos ao provimento dos cargos e funções públicas e, inclusive, a remuneração paga aos agentes públicos, a fim de exercer o devido controle sobre os seus representantes.
Com efeito, a regra no Estado de Direito é a publicidade dos atos administrativos, de sorte que só se admite o sigilo, na esfera administrativa, a teor do art. 5º, XXXIII, quando “imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.
Não menos importante, exige-se que o serviço público seja prestado de forma racional e eficiente, razão pela qual o princípio da eficiência veio a, também, integrar o rol de princípios norteadores da atividade administrativa, fruto da Reforma Administrativa trazida pela EC 19/1988.
O princípio da eficiência, como bem descreve o mestre Bandeira de Mello, nada mais é do que uma faceta de um princípio mais amplo, já há muito tratado no direito italiano, qual seja, o princípio da boa administração, o qual resulta, na lição de Guido Falzone, em desenvolver a atividade administrativa “do modo mais congruente, mais oportuno e mais adequado aos fins a serem alcançados, graças à escolha dos meios e da ocasião de utilizá-los, concebíveis como os mais idôneos para tanto”, num dever não somente ético “ou como mera aspiração deontológica, senão como um dever atual e estritamente jurídico”[30].
Trata-se, pois, de postulado que tem como conteúdo a relação entre meios e resultados. Em outras palavras, consiste na organização racional dos meios e recursos humanos, materiais e institucionais para a prestação de serviços públicos de qualidade, com razoável rapidez”[31].
Sob seu influxo, dentre outras coisas, se proibiu, ressalvadas as exceções constitucionais, a acumulação remunerada de cargos públicos (artigo 37, XVI, CF/88), e se permitiu a perda do cargo do servidor estável mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho (artigo 41, § 1º, III, CF/88).
Vale dizer, entretanto, consoante ressalta Di Pietro, que a eficiência é princípio que se soma aos demais princípios impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito”[32].
Sobreleva ressaltar, por fim, a par desse rol de princípios expressos na Constituição, que os fundamentos do regime jurídico administrativo condicionam à Administração Pública, ainda, à observância de postulados outros que, por guardarem íntima conexão com o Estado de Direito, vinculam os atos administrativos, tais como os princípios da razoabilidade e/ou proporcionalidade[33], que, embora implícitos na Constituição Federal, encontram previsão expressa na Lei 9.784/99.
O princípio da razoabilidade, nas palavras de Celso Antônio, enuncia que “a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá que obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida”[34]. De tal modo, vale dizer:
(...) pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada[35].
Nesse sentido, como dispõe o mestre, “o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a qual delas”[36].
Di Pietro, justificando o entendimento de que a proporcionalidade estaria contida na razoabilidade, de espectro maior, explica que o princípio da razoabilidade, dentre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem a alcançar[37].
O princípio da proporcionalidade, aplicado à seara administrativa, nas precisas lições de Bandeira de Mello, “enuncia a ideia – singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas”.[38]
E, também nesse particular, importa que, assim como todos os demais atos administrativos, os atos de gestão dos cargos e funções públicas, neles considerados a criação, formas de acesso, o provimento e a extinção, observem a compatibilidade entre os meios utilizados com o fim a ser alcançado, que, como sobejamente visto, não pode ser outro senão o atendimento ao interesse público, de sorte que, assim como assevera Bandeira de Mello, os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto superam os limites que naquele caso lhe corresponderiam à finalidade.
1.2Um Histórico do Regime Constitucional dos Cargos e Funções Públicas no Brasil
Como reflexo de todas as transformações pelas quais sofreu o Estado brasileiro, o constitucionalismo e o próprio Direito Administrativo, é certo que o tratamento dispensado aos postos de competências na Administração Pública passou por grande evolução ao longo do tempo[39]. Os cargos e funções públicas ora se confundiam com o próprio patrimônio da Coroa, sujeitos ao alvedrio amplo e irrestrito do monarca; ora foram entendidos, simplesmente, como espaços de poder; ora ostentaram limites jurídicos tímidos e, mais recentemente, uma roupagem constitucional um tanto mais elaborada e mais consentânea com o perfil democrático do Estado de Direito.
Não se pode negar, contudo, que, na prática, em todos os tempos, os cargos públicos representaram instrumentos de expressão de poder, moedas de troca ou simplesmente palco de satisfação de interesses particulares em contraposição ao interesse público que deveria balizar a atuação do administrador.
Mesmo hoje, os cargos públicos ainda são, em muitos casos, objeto de uma visão patrimonialista, destinados à satisfação de interesses privados, longe dos imperativos que emanam do regime republicano, quem sabe por uma arraigada cultura decorrente da própria história ou, talvez, pela falta de regulamentação mais clara dos limites constitucionais.
Traçando um breve histórico da evolução do tratamento dado aos cargos públicos no Brasil, tem-se que, em nosso país, a primeira expressão do tema deu-se no Brasil-Colônia, quando, através do sistema de Capitanias Hereditárias, permitiu-se que os portugueses, proprietários de terras (donatários), nomeassem pessoas de seus interesses, a fim de exercerem funções públicas em seus territórios. Com a chegada da Família Real em 1808, tais nomeações foram ampliadas, pois por meio da instalação da Corte Portuguesa iniciou-se a implantação do que seria o início da Administração Pública no País[40].
Mas é certo que em tempos assim, recordando o pensamento clássico de que o que agrada ao príncipe tem força de lei ou de que o rei não pode errar, a norma vigente acerca do acesso aos cargos públicos era basicamente a vontade soberana do monarca. Era o império do arbítrio. Não havia norma que limitasse a escolha dos ocupantes dos espaços de poder senão a pura conveniência do rei.
Nem mesmo após proclamação da Independência, em 1822, e da disseminação do constitucionalismo, a ocasionar a edição da primeira Constituição Brasileira de 1824 (Constituição Imperial), houve a previsão de normas que regulassem os cargos públicos. Sob a regência do Poder Moderador, que vigorava ao lado dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicial, e que dava ao Imperador a chave de toda a organização política, cabia-lhe nomear livremente os senadores (art. 101, § 1º), ministros de estado (art. 101, § 6º), magistrados (art. 102, § 3º) e prover os demais empregos civis e políticos (at. 102, § 4º).
Somente com a Proclamação da República, em 1889, sobrevieram as primeiras normas específicas sobre a questão.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, a par de consagrar os princípios da legalidade e igualdade (art. 72, §§ 1º e 2º), e conquanto tenha mantido a possibilidade de livre nomeação, trouxe grandes novidades: a) consagrou o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos, dispondo que os cargos públicos civis ou militares são acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade especial que a lei estatuir, sendo, porém, vedadas as acumulações remuneradas (art. 73); b) dispôs que os cargos deveriam estar previstos em lei (artigo 34) e; c) cada poder nomearia os seus próprios funcionários (art. 48 e art. 58, § 1º).
Com a emenda sofrida pela Constituição em 1926, não houve modificações significativas sobre a matéria.
Deposta a Primeira República em face da Revolução Constitucionalista que levou Getúlio Vargas ao poder, a Constituição foi novamente promulgada, dada a tempestade política e ideológica que marcou a década de 30.
De fato, grandes inovações sobrevieram na ordem constitucional a partir da Constituição de 1934, especialmente no que diz respeito à acessibilidade aos cargos públicos e ao estabelecimento de disciplinas administrativas. A Constituição de 1934 não apenas manteve os avanços já alcançados com a Constituição de 1891, como dedicou título exclusivo para tratar dos funcionários públicos, o qual, em prelúdio, manteve o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, sem distinção de sexo ou de estado civil:
Art. 168 - Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, sem distinção de sexo ou estado civil, observadas as condições que a lei estatuir.
Todavia, sem dúvida, a mudança mais significativa dentro do tema ora abordado foi a de prever o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos, ainda que tão somente para a primeira investidura:
Art. 170 - O Poder Legislativo votará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo às seguintes normas, desde já em vigor:
(....) 2º) a primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e nos demais que a lei determinar, efetuar-se-á depois de exame de sanidade e concurso de provas ou títulos;
Ingressava-se em um novo paradigma institucional com a criação de uma administração burocrática que, em conformidade com o espírito que norteou a revolução, buscava reduzir o espectro do patrimonialismo e suas vertentes sobre a estrutura social e administrativa pública do país[41].
Não obstante, logo se efervesceram os ânimos e se irrompeu uma nova Carta Política. Porém, em que pese o regime autoritário em que concebida a Constituição de 1937, manteve-se o Título tratando dos funcionários públicos, inaugurado pelo princípio da ampla acessibilidade, bem como a regra de concurso público para a primeira investidura em cargo de carreira e em outros determinados em lei.
No que diz respeito à estabilidade, embora mantida a norma antes consagrada na Constituição de 1934, outras vieram como exceção, fazendo praticamente letra morta os comandos acima, pois o artigo 157 permitia colocar em disponibilidade, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, e até mesmo exoneração, o funcionário civil que estivesse no gozo das garantias de estabilidade se, a juízo de uma comissão disciplinar nomeada pelo ministro ou chefe de serviço, o seu afastamento do exercício fosse considerado de conveniência ou de interesse público. No mesmo molde, o artigo 177 do Ato das disposições constitucionais transitórias previa que “poderão ser aposentados ou reformados de acordo com a legislação em vigor os funcionários civis e militares cujo afastamento se impuser a juízo exclusivo do Governo, no interesse do serviço público ou por conveniência do regime”.
Tal retrocesso não duraria muito, tendo em vista o sentimento democrático que se seguiu ao pós-guerra com a superação dos regimes tolitários, trazendo ao Brasil também um sentimento de redemocratização que se efetivou com a convocação de eleições e de uma nova Assembleia Constituinte.
A par de manter as normas existentes no Título dedicado aos funcionários públicos, como o princípio da ampla acessibilidade, a criação dos cargos por lei, a regra do concurso público e a estabilidade, a Constituição de 1946 trouxe, então, uma grande novidade: dispôs pela primeira vez sobre os cargos em comissão, ao prever que:
Art. 188 - São estáveis:
I - depois de dois anos de exercício, os funcionários efetivos nomeados por concurso;
II - depois de cinco anos de exercício, os funcionários efetivos nomeados sem concurso.
Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica aos cargos de confiança nem aos que a lei declare de livre nomeação e demissão. (Grifo nosso).
É certo que, com o passar do tempo as regras foram se tornando mais claras, porém ainda era possível a manipulação das formas de acesso, uma vez que a previsão de acesso por concurso público era restrita a certos cargos, como da Magistratura, Ministério Público, alguns cargos de Magistério e aos regulamentados em carreira, e, assim mesmo, somente para a primeira investidura, de forma que os demais cargos constantes da estrutura administrativa eram providos de forma derivada, ou seja, por sucessivas promoções verticais.
Somente com a Constituição de 1967, instituída sob o regime militar, determinou-se a obrigatoriedade do concurso público para o ingresso em todos os cargos, exceto para os cargos em comissão (cargos de confiança), além de vedar a possibilidade de seleção com base unicamente em títulos, como ocorria nos regimes anteriores:
Art. 95 - Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, preenchidos os requisitos que a lei estabelecer.
§ 1º - A nomeação para cargo público exige aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.
§ 2º - Prescinde de concurso a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração.
Art 99 - São estáveis, após dois anos, os funcionários, quando nomeados por concurso.
§ 1º - Ninguém pode ser efetivado ou adquirir estabilidade, como funcionário, se não prestar concurso público.
Certamente que, vigorando um regime de exceção, a eficácia de tais normas era a que lhes imprimisse a vontade dos detentores do poder, segundo assim almejassem.
A Emenda Constitucional nº 1 de 1969, por sua vez, que tecnicamente constituiu uma nova constituição, não trouxe mudanças significativas nessa seara e vigorou até 1988, quando uma nova onda pela redemocratização tomou conta do país e fez nascer uma nova ordem constituinte. Estava sendo gerada, então, a Constituição Cidadã.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 surgiu, pois, um novo patamar em matéria de Administração Pública, e, como reflexo, nas normas que regulam o acesso aos cargos públicos, panorama que veio a ser, em grande medida, aperfeiçoado pela Emenda Constitucional 19/1998, que representou uma verdadeira Reforma Administrativa.
Pela relevância e vigência, convém analisá-las com mais vagar.
1.3Do Regime Constitucional dos Cargos e Funções Públicas na Constituição Federal de 1988 e na EC 19/1998.
A Constituição de 1988 representou um grande avanço quanto às disposições acerca do regime administrativo, a ponto de dizer, lembrando uma expressão usada por Carmem Lúcia Antunes Rocha, que nela “a Administração Pública constitucionalizou-se”[42].
Considerada uma Constituição expansiva, não somente ampliou o tratamento de temas antes tratados em passant, como inaugurou, na ordem constitucional, novos temas. Porém, foi, sem dúvida, pela carga principiológica que a Constituição de 1988 se sobressaiu. Como Constituição dogmática, positivou inúmeros valores e princípios regentes da ordem administrativa, fazendo-o, sobretudo, no que diz respeito à atividade administrativa.
Com efeito, dentro do Título referente à organização do Estado, a Constituição trouxe, pois, um capítulo próprio para tratar da Administração Pública e, no seio deste, estabeleceu que “A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”.
Consciente de todos os relevantes valores estabelecidos acima, não poderia o Constituinte, em matéria de acesso aos cargos públicos, deixar de prever balizas que externassem as referidas premissas, enfeixando-o nos limites que a supremacia do interesse público exige.
Por essa razão, no que diz respeito aos cargos e funções públicas, a Constituição Federal de 1988 não apenas manteve regras importantes já inauguradas em Constituições anteriores, a exemplo da ampla acessibilidade e do concurso público, como, ao trazer uma carga principiológica ao seu texto, conferiu às respectivas regras uma maior densidade e exigibilidade.
Nesse aspecto, como reflexo da observância aos princípios da legalidade, impessoalidade e publicidade, o Constituinte firmou, de uma vez por todas, a regra geral do concurso público tanto para a investidura de cargos, como também dos empregos públicos, antes não mencionados, e trouxe, ainda, disposições sobre sua validade e realização, consoante se infere do artigo 37:
Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
Manteve-se, ademais, a previsão da exceção à referida regra, já prevista na CF de 1946 e 1967, qual seja: a nomeação de cargos em comissão, declarados por lei de livre nomeação e exoneração.
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
E, inovando, trouxe importante previsão acerca dos respectivos cargos e demais funções de confiança, ao prever que deveriam ser exercidos, de preferência, por servidores de carreira na conformidade da lei:
V - os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei;
Porém, foi com a Emenda Constitucional de 1988 que se viu as maiores e mais relevantes inovações quanto às normas de acesso aos cargos públicos.
Representativa de uma verdadeira Reforma Administrativa, a Emenda Constitucional 19/1998 promoveu profundas transformações no artigo 37.
Da leitura do artigo, é possível evidenciar que a EC/1988 começou por inserir novo princípio no rol dos já consagrados como de observância obrigatória pela Administração, qual seja, o princípio da eficiência, de sorte que o caput do artigo 37 encontra-se assim posto:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Em seguida, estendeu a possibilidade de acesso aos cargos públicos também aos estrangeiros, na forma da lei, antes possível apenas aos brasileiros:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Grifo nosso)
Quanto à regra do concurso público, especificou que a escolha entre o concurso apenas de ‘provas’ ou de ‘provas e títulos’, dar-se-ia de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, a serem especificados em lei:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Grifo nosso)
E, embora tenha procedido a diversas outras alterações ao longo do capítulo, no que interessa ao presente estudo trouxe, por fim, três importantes inovações:
1 – a exclusividade das funções de confiança aos servidores de carreira, antes a estes destinadas apenas preferencialmente.
2 - o estabelecimento, por lei, de percentual de cargos em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira.
3 – a delimitação do âmbito de incidência da criação e provimento de cargos em comissão às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
Eis os termos do dispositivo:
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Para melhor compreensão do tema, necessário delimitar certos conceitos, o que adiante se expõe.
1.4Distinção entre Cargo, Emprego e Função
Como explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a Constituição Federal, em vários dispositivos, emprega os vocábulos cargo, emprego e função para designar realidades diversas, porém que existem paralelamente na Administração. Cumpre, pois, diferenciá-las.
Para bem entender o sentido das referidas expressões, é preciso, contudo, segundo adverte a autora, partir da ideia de que na Administração Pública todas as competências são definidas na lei e distribuídas em três níveis diversos: pessoas jurídicas (União, Estados e Municípios), órgãos (Ministérios, Secretarias e suas subdivisões) e servidores públicos[43], por meio dos quais o Estado exerce, efetivamente, suas atividades, já que, consoante lembra Emerson Garcia, por não ser o Estado dotado de atributos físicos e mentais que constituam um ser com individualidade existencial própria, sua vontade haverá de ser materializada por intermédio de pessoas físicas, que, em seu nome, exercerão as distintas atividades estatais[44]. Na realização dessas atividades, os agentes públicos ocupam, portanto, cargos e empregos ou exercem função[45], unidades de atribuições de serviços públicos.
Nesse sentido, explica Di Pietro que as várias competências previstas na Constituição para a União, Estados e Municípios são distribuídas entre seus respectivos órgãos, cada qual dispondo de determinado número de unidades de atribuições de competência.
Conforme dispõe Di Pietro, durante muito tempo, essa unidade de atribuições correspondia apenas ao cargo e era atribuída ao funcionário público sob regime estatutário, daí Celso Antônio Bandeira de Mello observar que “cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criados por lei (...)”[46].
Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, é “o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta e suas autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente”[47]. Os servidores titulares de cargos públicos submetem-se a um regime especificamente concebido para reger essa categoria de agentes. Tal regime é estatutário ou institucional; logo, de índole não contratual, complementa Bandeira de Mello[48]. O titular do cargo se caracteriza, pois, como servidor público estatutário[49].
Porém, segundo explica Di Pietro, quando se passou a aceitar a possibilidade de contratação de servidores sob o regime de legislação trabalhista, a expressão emprego público passou a ser utilizada paralelamente ao cargo público, também para designar uma unidade de atribuições, distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado, sendo que o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob regência da CLT, enquanto o ocupante de cargo público em um vínculo estatutário, regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos que, na União, está contido na Lei 8.112/90.
Celso Antônio Bandeira de Melo ensina, pois, que empregos públicos “são núcleos de encargo de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los sob relação trabalhista”[50].
Além dos cargos e empregos, que têm individualidade própria, definida em lei, ensina a ilustre publicista que existe outro tipo de atribuição exercida por servidores públicos: a função pública.
Ao tratar da função pública, a doutrina o faz mediante duas acepções: ora a utiliza de forma genérica, como sinônimo de atividade, elementar a qualquer cargo ou emprego; ora a relaciona com uma espécie própria de atribuição de competência, desvinculada do cargo e emprego.
No sentido genérico, José dos Santos Carvalho Filho[51] conceitua função pública como “a atividade em si mesma”, ou seja, “função é sinônimo de atribuição e corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dos serviços prestados pelos servidores públicos”, já que, consoante afirma, “todo cargo tem função, porque não se pode admitir um lugar na administração que não tenha a prederminação das tarefas do servidor”. Contudo, o próprio autor explica que há função que não pressupõe a existência do cargo, dando-lhe, então, o significado mais restrito, correspondente a mais uma espécie do gênero unidade de competência.
Esse é o sentido empregado por Di Pietro[52], ao afirmar que são atribuições também exercidas por servidores públicos, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Segundo a autora, fala-se, então, em função, de caráter residual, como conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego. Dentro desse espectro, a autora refere-se a funções públicas exercidas por servidores em contrato temporário e funções de confiança. No mesmo sentido, Odete Medauar[53].
Celso Antônio Bandeira de Mello, a seu turno, considera função pública como sinônimo de função de confiança. Para o autor:
Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criadas por lei, correspondentes à encargos de direção, chefia e assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V, da CF)”[54].
Em razão da delimitação do tema do presente trabalho, nos deteremos apenas aos cargos e funções públicas.
1.5Dos Cargos e Funções Públicas
1.5.1Criação, Provimento, Extinção
Conforme determina a Constituição Federal, os cargos e funções públicas, em regra, são criados por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que podem ser criados por resoluções das respectivas Casas Legislativas.
A regra geral para a criação, transformação e extinção de cargos e funções públicas é, pois, contemplada no artigo 48, X, da CF, norma de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios:
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;
A norma constitucional estabelece, portanto, que todos os fatos (criação, transformação e extinção) relativos aos cargos e funções públicas pressupõem a existência de lei formal, à exceção do previsto no artigo 84, VI, B, da CF que passou a admitir que o Chefe do Executivo proceda à extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos, por simples decreto.
Assim, tem-se que enquanto a criação e transformação dar-se-á necessariamente por lei formal ou Resoluções das Casas Legislativas nos casos dos serviços auxiliares do Legislativo, a extinção pode se dar por lei, resolução das Casas Legislativas ou por simples decreto do Chefe do Executivo (84, XXV, da Constituição Federal).
Em relação ao Poder Executivo, a Constituição exige lei de iniciativa do Presidente da República, dos Governadores ou dos Prefeitos, seja para a Administração direta ou para as respectivas autarquias.
Quanto ao Poder Judiciário, a criação de cargos e funções públicas depende de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça, conforme disposto no artigo 96, II, “b” da CF:
Art. 96. Compete privativamente:
II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:
b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;
Ao Ministério Público, por sua vez, também foi assegurada, como expressão de sua autonomia administrativa, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção dos seus cargos, aqui entendidos em sentido lato, a englobar também as funções públicas, nos termos do artigo 127, § 2º, da CF:
§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Segundo prescreve Marçal Justen Filho:
A criação e a disciplina do cargo público fazem-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo de competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo de investidura e das condições de exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer de modo simplista que “fica criado o cargo de servidor público”. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica”[55].
Criado o cargo ou função, segue-se o seu provimento, isto é, a designação da pessoa que vai ocupá-los.
Provimento, é, pois, o ato do poder público que designa para ocupar cargo, emprego ou função a pessoa física que preencha os requisitos legais, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro[56].
Tal ato distingue-se da investidura, que, segundo a autora, é o ato pelo qual o servidor é efetivamente investido no cargo, emprego ou função, abrangendo a posse e o exercício, ou seja, enquanto o provimento é ato do Poder Público, a investidura constitui ato do servidor, sendo, o primeiro, condição para o segundo, de forma que praticado o ato de provimento, deve-se seguir a investidura, embora muito se utilize os termos como sinônimos.
O provimento em cargo público, consoante lição de Bandeira de Mello[57], poderá se dar em caráter originário, quando não há vínculo anterior, ou derivado, caso em que preexistindo vínculo anterior e ruptura deste, o servidor retorna ao cargo posteriormente. Ao presente estudo interessa o provimento originário.
O provimento originário, como regra, se faz por nomeação, mediante decreto do Chefe do Executivo ou quem lhe faça as vezes nos demais Poderes e Instituições autônomas.
Como explica Bandeira de Mello, é ato da alçada do Chefe do Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário – bem como do Ministério Público) em que referidos cargos estejam integrados[58], podendo, entretanto, de conformidade com a lei, ser delegado a autoridade subordinada, como admite, inclusive, a Constituição Federal no art. 84, § único.
1.5.2Classificação
Os cargos públicos podem ser classificados quanto à sua posição no quadro funcional ou quanto à vocação para a retenção dos ocupantes, ensina Bandeira de Mello[59].
Quanto à posição no quadro, são classificáveis em: I) de carreira; II) isolados:
Os cargos serão (I) de carreira, quando encartados em uma série de “classes” escalonada em face do grau de responsabilidade e nível de complexidade das atribuições. Os cargos dizem-se (II) isolados quando previstos sem inserção em carreiras.”[60]
Quanto à sua vocação para retenção dos ocupantes[61], dividem-se em: cargos de provimento em comissão, cargos de provimento efetivo e cargos de provimento vitalício, conforme predispostos, respectivamente, a receber ocupantes transitórios, permanentes ou com uma garantia ainda mais acentuada de permanência.
A função pública, por sua vez, ora é entendida apenas como função de confiança, ora é considerada gênero de duas espécies.
Como anteriormente mencionado, Celso Antônio Bandeira de Mello considera função pública como sinônimo de função de confiança. Para o autor:
Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criadas por lei, correspondentes à encargos de direção, chefia e assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V, da CF)[62].
Maria Sylvia Zanella Di Pietro[63], todavia, afirma que perante a Constituição atual, quando se fala em função, tem-se que ter em vista dois tipos de situações:
- a função exercida por servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX (...); e
- as funções de confiança, de natureza permanente, correspondente a chefia, direção, assessoramento, de livre provimento e exoneração conforme artigo 37, V, CF.
Nos deteremos, no presente estudo, apenas à segunda classificação dos cargos públicos à exceção dos cargos vitalícios, ou seja, aos cargos de provimento efetivo e em comissão e, quanto às funções públicas, apenas à função de confiança, identificando-a, pois, com a concepção expressada por Celso Antônio.
1.5.2.1 Dos cargos de provimento efetivo
Os cargos de provimento efetivo, conforme ensina Bandeira de Melo, “são os predispostos a receberem ocupantes em caráter definitivo, isto é, com fixidez. Constituem-se na torrencial maioria dos cargos públicos e são providos por concurso público de provas ou de provas e títulos[64].
Em outras palavras, Marçal Justen Filho preceitua que a característica essencial do cargo de provimento efetivo reside na restrição à extinção do vínculo jurídico mantido com um indivíduo, com a perspectiva de que, com o passar do tempo, o sujeito adquira direito à estabilidade:
O regime jurídico dos cargos de provimento efetivo, após comprovada sua aptidão e capacidade (a serem apuradas no período de tempo denominado estágio probatório) a permanência e a continuidade na condição de servidor público. O sujeito investido em cargo público de provimento efetivo poderá adquirir estabilidade, o que significa a garantia de manutenção do vínculo enquanto o servidor o desejar e desde que não incorra em faltas funcionais ou na perda das condições objetivas necessárias a tanto[65].
É vedado ao Estado impor a extinção do vínculo sob fundamento de mera conveniência administrativa[66].
Sobre a estabilidade, Bandeira de Mello afirma tratar-se de uma característica do cargo:
A aludida fixidez é uma característica do cargo (uma vocação deste e não de quem nele venha a ser provido)”[67].
O autor complementa dizendo que “seu titular só após três anos de exercício, período que corresponde ao estágio probatório, é que nele se efetiva e adquire estabilidade, se avaliado favoravelmente”. Nesse sentido:
(...) a estabilidade e consequente efetivação só não existe antes dos três anos (art. 41 da Lei Maior) porque a Constituição reputou ser este o período necessário para que procedesse a avaliação especial de desempenho de cujo juízo favorável depende sua aquisição (§ 4º do mesmo art. 41).[68]
Assim, consoante ressalta Marçal Justen Filho, embora em menor grau do que nos cargos vitalícios, os cargos efetivos também proporcionam segurança a seus titulares, visto que:
a perda do cargo, segundo emana do artigo 41, § 1º, da CF, só poderá ocorrer, depois que adquirirem a estabilidade, se houver sentença judicial ou processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa, e agora também em virtude de avaliação negativa de desempenho, como introduzido pela EC nº 19/1998”.[69]
1.5.2.2 Dos cargos de provimento em comissão
Como bem define Celso Antônio Bandeira de Melo, os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenche-los, a qual tem liberdade tanto para preenche-los quanto também para desocupá-los, podendo exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja ocupando[70].
Conquanto os tenha declarado de livre nomeação exoneração, o Constituinte não se descurou, todavia, de prever as hipóteses para os quais se destinam: atribuições de Direção, Chefia e Assessoramento:
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Grifo nosso)
Criados dentro dessas hipóteses, seu provimento dispensa concurso público e como decorre de sua própria natureza, devem ser isolados, inadmitindo organização em carreira.
Seus integrantes, ao contrário dos servidores efetivos, não alcançam estabilidade, como bem ressalta Carvalho Filho:
A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeação para ocupa-los dispensa a aprovação prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante. Por essa razão é que são considerados de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).[71]
No entanto, embora considerados de livre nomeação e exoneração, a Constituição Federal optou por reservar parte desses cargos aos servidores de carreira (art. 37, V).
1.5.2.3 Das funções de confiança
Celso Antônio Bandeira de Melo conceitua funções de confiança como “plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche”[72].
A Constituição Federal dispõe sobre as funções de confiança no artigo 37, V, nos seguintes termos:
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
Como é possível observar, e como afirma Bandeira de Mello, as funções de confiança assemelham-se, quanto à natureza das atribuições e quanto à confiança que caracteriza o seu preenchimento, aos cargos em comissão”.
Contudo, como explica o ilustre professor, “não se quis prevê-las como tais, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por alguém estranho à carreira, já que em cargos em comissão podem ser prepostas pessoas alheias ao serviço público”.
Assim, conquanto as funções de confiança se assemelhem aos cargos em comissão, dado serem ambos destinados a compor atividades de Chefia, direção e assessoramento, diferem-se no que diz respeito ao sujeito que os podem ocupar. Enquanto os cargos em comissão admitem ocupantes sem vínculo com a Administração, a eles sendo destinado apenas percentual aos servidores de carreira, as funções de confiança são exclusivas de servidores ocupantes de cargo efetivo, como decorre do dispositivo:
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Grifo nosso)
Em clara explanação, explica Marçal Justen Filho[73]:
Cabe uma diferenciação entre duas figuras jurídicas próximas. O cargo em comissão, também denominado cargo de confiança, não se confunde com a chamada “função de confiança”, que consiste na assunção de atribuições diferenciadas e de maior responsabilidade por parte do ocupante de um cargo de provimento efetivo, ao que corresponde o pagamento de uma remuneração adicional.
Portanto, determinadas tarefas diferenciadas e de grande relevo podem gerar a criação de cargos em comissão, mas também podem ser assumidas pelos ocupantes de cargos de provimento efetivo aos quais se atribui uma gratificação pecuniária – denominando-se esta última hipótese “função de confiança”.
Como se vê, a chamada “função de confiança” não consiste numa posição jurídica equivalente a um cargo público, mas na ampliação das atribuições e responsabilidades de um cargo de provimento efetivo, mediante uma gratificação pecuniária. Não se admite o conferimento de tal benefício ao ocupante de cargo em comissão, na medida em que a remuneração correspondente abrange todas as responsabilidades e encargos possíveis.
No mesmo sentido, Lucas Rocha Furtado observa que:
É característica da função de confiança ser privativa de quem é titular de cargo efetivo. Em razão do que tenha sido definido em lei, é possível, no entanto, que somente possam ser designados para a função de confiança servidores efetivos do órgão ou entidade a que esteja vinculada aquela função ou, ao contrário, que possam ser requisitados servidores efetivos lotados em outros órgãos, entidades, poderes ou mesmo quem integre outra esfera de governo. Trata-se de questão a ser definida na própria lei que deve indicar os requisitos necessários à designação.[74]
1.6Do Concurso Público como Regra de Investidura nos Cargos Públicos e da Exceção Constitucional Concernente aos Cargos em Comissão
A Constituição estabelece, no artigo 37, inciso II, que a investidura em cargo público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. Eis os termos do dispositivo:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Grifo Nosso)
Na precisa lição de Carvalho Filho, concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos públicos:
Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica dos interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação.[75]
Marçal Justen Filho conceitua concurso público como
um procedimento conduzido por autoridade específica, especializada e imparcial, subordinado a um ato administrativo prévio norteado pelos princípios da objetividade, da isonomia, da impessoalidade, da legalidade, da publicidade e do controle público, destinado a selecionar os indivíduos mais capacitados para serem providos em cargos públicos de provimento efetivo ou em emprego público[76].
Segundo ressalta Carvalho Filho, o concurso público é “o mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos”[77], porque reflete os fundamentos do regime republicano e democrático consagrado pela Constituição.
De fato, não poderia mesmo o constituinte, imbuído na teia de valores consagrados pela ordem constitucional, dispor de modo diferente a respeito dos cargos públicos, senão o de fazê-los consentâneos com o regime por ela consagrado, e, por certo, isso passa, necessariamente, pela previsão de um instrumento impessoal e objetivo como regra geral de acesso aos cargos públicos.
Com efeito, como bem relembra Fabrício Motta[78], a república democrática é marcada pela titularidade do poder conferida aos cidadãos, e de tal assertiva decorre o direito de participar ativamente do exercício e do controle das funções estatais.
Por outro lado, como anteriormente mencionado, “o princípio isonômico determina equânime tratamento dos cidadãos e igualdade na distribuição de oportunidades, de acordo com sua situação pessoal, não havendo amparo para tratamento injustificadamente privilegiado ou desfavorecido por parte do Estado”[79], razão porque, merecendo igual tratamento, devem ter igual acesso também aos postos de competência junto à Administração o que somente é plenamente possível mediante o concurso público, como instrumento de seleção objetiva e imparcial.
Também não se pode olvidar, como bem lembra Motta, que “em razão da importância das funções estatais para a coesão social e plena realização dos objetivos constitucionalmente traçados, o concurso deve objetivar selecionar os mais aptos para titularizar as posições estatais estáveis, em atendimento ao princípio da eficiência”[80].
Nesse sentido, segundo corrobora Carvalho Filho, “o concurso público é o instrumento que melhor representa o sistema do mérito, porque traduz um certame de que todos podem participar nas mesmas condições, permitindo que sejam escolhidos realmente os melhores candidatos”[81].
No mesmo sentido, Hely Lopes Meireles:
O concurso público é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei”. [82]
Além disso, não é demais lembrar que o concurso serve ao princípio democrático inclusive no que diz respeito à proteção das minorias e à consequente necessidade da implementação de ações afirmativas, como decorre ser a reserva de vagas para pessoas com necessidades especiais e também para candidatos negros. Nesse sentido: ADC 41/DF.
De tal sorte, o concurso público é hoje o método declarado pela Constituição como necessário e adequado para a investidura nos cargos públicos.
Vale dizer, como bem afirma Carvalho Filho, que, dada a inerência com os postulados do regime democrático, “o alcance da exigência deve ser o mais amplo possível, de modo que pode se considerar que a exigência da aprovação em concurso se configura como a regra geral”[83].
Nesse sentido:
A jurisprudência da Corte é no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, sendo essa a regra mesmo no regime constitucional pretérito. (ARE 802713 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 12/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG 07-10-2014 PUBLIC 08-10-2014)
A Constituição de 1988 estabeleceu que a investidura em cargo depende da aprovação em concurso público. Essa regra garante o respeito a vários princípios constitucionais de Direito Administrativo, entre eles, o da impessoalidade e o da isonomia. (...). Esta é a regra (...). (AgRg no AREsp 650.164/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 09/03/2017)
Tamanha foi a preocupação do Constituinte com o estabelecimento de regra impessoal para o acesso aos cargos públicos que, além do estabelecimento do concurso público, trouxe outras importantes disposições que evidenciam tal preocupação, como a obrigatoriedade de que as funções de confiança sejam providas exclusivamente por servidores de carreira e que um percentual dos cargos em comissão seja reservado aos servidores concursados, como já ressaltado em linhas anteriores.
Contudo, há situações em que, por circunstâncias excepcionais ou pela específica natureza das funções, importa à melhor condução das atividades administrativas, seja afastada a regra do concurso público, razão pela qual a própria Constituição trouxe algumas exceções, dentre as quais: o livre provimento de cargos em comissão (art. 37, II); a contratação temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX); os cargos eletivos; os cargos de cúpula de tribunais superiores; os agentes comunitários de saúde e de combate às endemias (art. 198, § 4º) e os ex-combatentes (art. 53, I, do ADCT).
Em tais situações, o concurso público se faria prejudicial ao próprio fim de atender ao interesse público, e, portanto, merecem tratamento diferenciado.
Não foi por outra razão, mas tendo em conta a natureza de suas atividades, que, num exercício de ponderação entre os meios e os fins, o Constituinte veio a permitir certa margem de liberdade ao legislador e ao administrador na criação e no provimento dos cargos em comissão, excepcionando-os da regra do concurso público:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Grifo nosso)
Carvalho Filho esclarece que:
Seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que, na prática, alguns os denominam de cargos de confiança. [84]
Tratando-se de cargos que se compõem de atividades para a qual haja uma indispensável relação de confiança, a isso deve corresponder, certamente, uma margem dediscricionariedade do administrador quanto ao seu provimento. Não por outra razão que a Constituição, ao dispor sobre os referidos cargos, os declara de livre nomeação e exoneração:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Grifo nosso)
Não obstante, como ressalta Carvalho Filho, ainda que haja “algumas situações especiais em relação às quais a Constituição dispensa a aprovação prévia em concurso público pelo servidor, (...) tais situações são excepcionais e atendem apenas à estratégia política do Constituinte”[85].
E foi justamente por considerar a natureza excepcional dos cargos em comissão, que o Poder Constituinte Reformador, verificando a necessidade de uma melhor delimitação, entendeu necessário, via EC 19/1998, vincular os cargos em comissão apenas às atividades de direção, chefia e assessoramento, ressaltando, assim, seu caráter restrito.
1.6.1 Da Banalização da Exceção Constitucional na Criação e Provimento dos Cargos em Comissão.
Estabelecidas todas essas premissas, não há dúvidas de que a regra constitucional para o acesso aos cargos públicos é a do concurso público, seja por previsão expressa na Constituição, seja em decorrência lógica dos imperativos democráticos que dela decorrem. Consequentemente, também não remanescem dúvidas que os cargos em comissão constituem exceção à referida regra.
Não obstante, o que se tem observado na prática da gestão administrativa é que, a contrario sensu, a criação de cargos em comissão tem crescido exponencialmente e ganhado contornos cada vez mais alargados, a denotar um possível desvio de finalidade.
Nesse sentido, vale reproduzir o que vem sendo noticiado pela imprensa:
- OAB vai ao STF contra ‘inchaço’ dos comissionados no governo federal. http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/oab-vai-ao-stf-contra-inchaco-dos-comissionados-no-governo-federal/
- Cargos de confiança crescem 32% no país em cinco anos. Disponível em: https://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/cargos-de-confianca-crescem-32-no-pais-em-cinco-anos/
- Servidores sem concurso dominam secretarias e estatais no governo de São Paulo. https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2017/03/25/funcionarios-sem-concurso-dominam-secretarias-e-estatais-do-governo-de-sao-paulo.htm
- PGR vai ao Supremo contra leis de Goiás que criam 8 mil cargos comissionados https://www.conjur.com.br/2016-jul-12/pgr-questiona-leis-goias-criam-mil-cargos-comissao
- ADI contesta percentual de cargos comissionados no Ministério Público de SC http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=358337
- Lei permite MP-MG substituir 800 cargos efetivos por comissionados https://www.conjur.com.br/2017-jul-27/lei-permite-mp-mg-substituir-800-cargos-efetivos-comissionados
- Em um ano, MP do Paraná aumenta em 32% número de cargos comissionados http://www.gazetadopovo.com.br/politica/parana/em-um-ano-mp-do-parana-aumenta-em-32-numero-de-cargos-comissionados-atm1r0x9wkr5vwtpsrz0hnw6u
- Assembleia Legislativa do Tocantins tem 87% dos cargos comissionados. https://www.jota.info/justica/assembleia-legislativa-do-tocantins-tem-87-de-cargos-comissionados-11012018
- Tribunal de Justiça quer criar quase 400 cargos comissionados https://www.opovo.com.br/jornal/politica/2017/03/tribunal-de-justica-quer-criar-quase-400-cargos-comissionados.html
- Cargos em comissão voltaram a crescer - O Popularhttps://www.opopular.com.br/editorias/politica/cargos-em-comissão-voltaram-a-crescer-1.1432093
- Investigações da Lava Jato revelam cabides de emprego no RJ. Força-tarefa da Lava Jato descobriu como cargos políticos eram distribuídos para atender o esquema de corrupção do governo do Rio. http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2017/12/investigacoes-da-lava-jato-revelam-cabides-de-emprego-no-rj.html
- Jogador de futebol profissional tem cargo comissionado na Câmara do DF. http://g1.globo.com/distrito-federal/dftv-1edicao/videos/t/edicoes/v/jogador-de-futebol-profissional-tem-cargo-comissionado-na-camara-do-df/6486495/
- Continua a “festa” dos cargos comissionados. https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/continua-a-festa-dos-cargos-comissionados-05052017
Vê-se, portanto, como bem pontuou Luiz Alberto dos Santos[86], que,
Há nas práticas administrativas assim determinadas uma clara distorção da forma como são considerados os cargos públicos: prevalece uma visão patrimonialista, personalista, como se o cargo fosse propriedade de quem dele dispõe para livre nomeação e que tal investidura não devesse observar os princípios da impessoalidade e da moralidade ou mesmo estivesse à revelia do interesse público, mas para a satisfação do interesse pessoal dos agentes políticos.
Como ressalta o referido autor,
A sensação de que o país não se empenha em reduzir as práticas fraudulentas é também compartilhada por muitos formadores de opinião internos. Cresce, nos meios de comunicação de modo geral, o consenso de que a rotineira ocorrência e casos de denúncias de corrupção – muitos decorrentes de empreguismo, loteamentos de cargos em organizações públicas e baixa profissionalização dos quadros dirigentes – afeta não apenas o governo, mas enfraquece o Estado de Direito, implicando o aumento generalizado da desconfiança da população em relação à classe política e às instituições.
De fato, a proliferação de cargos em comissão e o respectivo provimento destituído dos imperativos que o Constituinte prevê, acaba por criar uma péssima impressão e uma sensação geral de desconfiança, chegando a gerar certa repulsa inclusive no meio acadêmico, como adiante se vê da manifestação de ilustres juristas:
Celso Antônio Bandeira de Mello: Esses cargos e as chamadas funções comissionadas são as grandes fontes de escândalos encontradiços no serviço público porque, quando seus ocupantes não provêm de carreiras públicas, carecendo de grandes compromissos com elas, são alheios aos freios que disto lhes resultariam. Ademais, porque, ainda, quando recolhidos nessas carreiras, como lhes corresponde uma remuneração elevada em relação aos padrões correntes no Estado, quem os venha ocupar tem grande interesse em conservá-los e, pois, em se evadir dos riscos da livre exoneração a que estão sujeitos, razão pela qual são manipuláveis à vontade por seus superiores, agentes políticos, de cuja boa vontade depende sua permanência, pelo que geralmente são proclives a satisfazer-lhes os propósitos, ainda quando incorretos. Ditos cargos deveriam ser reduzidos a um mínimo possível e, sobretudo, excluídos da possibilidade do exercício de inúmeras atividades que hoje desempenham para diminuir os escândalos na Administração. É obvio que quanto maior for o número de cargos em comissão, maior será a possibilidade de instrumentalizar a Administração Pública para servir a interesses oportunistas, a trocas de favores entre o Poder Executivo e os membros do Legislativo, a fim de cooptá-los politicamente ou mesmo a possibilidade, não desprezível, dos partidos políticos ameaçarem perturbar, na esfera do Parlamento, o normal desempenho da atividade administrativa do governo se este não ceder a um clientelismo, aquinhoando seus próceres ou apaniguados com cargos e funções comissionadas no Executivo[87].
José dos Santos Carvalho Filho: Lamentavelmente, tal possibilidade tem gerado favorecimentos ilegais a certos apaniguados e verdadeira troca de favores[88].
A opinião pública não é outra, conforme se infere de comentários aleatoriamente registrados em sites de matérias jornalísticas[89].
Em alguns casos, o excesso de cargos em comissão chega ao ponto de inverter a regra constitucional, o que levou, inclusive, a Ministra Carmem Lúcia, em discurso enfático realizado no Conselho Nacional de Justiça[90], a ter que defender a própria regra, como adiante se vê:
O concurso público não é algo desta Constituição (...), ele vem desde o período do Império, das primeiras constituições republicanas”.
(...) O serviço público não é uma função de governo, mas, sim, de Estado. Por isso, quem deve escolher seus ocupantes não é o governo, mas a própria sociedade, por meio do concurso público”.
A contratação de servidores fora dos concursos têm consequências para o cidadão, como a falta de especialização, aumento da rotatividade e a consequente descontinuidade de programas e políticas públicas.
Acho que já passou muito da hora do Brasil se tornar uma verdadeira República. No Brasil, todo mundo é republicano, todo mundo é a favor do concurso público, desde que seja para o outro fazer (...).
Certamente não seria esse o estado de coisas se os cargos em comissão estivessem sendo utilizados dentro da finalidade excepcional para a qual foram criados. Exatamente por essa razão, propomos uma discussão sobre a correta interpretação da norma de exceção, tendo em vista os nortes da própria hermenêutica e o espírito de valores que animam a Constituição.