SUMÁRIO: 1 Considerações iniciais 2 Ordem econômica brasileira 3 As crises empresárias: realidade econômica e sistema jurídico 4 A lei de recuperação judicial e sua importância 5 Desafios da recuperação judicial 6 Jurisprudência 7 Caso concreto 8 Considerações Finais. Referências. Anexos.
RESUMO: O presente trabalho tem como escopo verificar a incongruência na regulação da recuperação judicial que se estabelece entre as diretrizes e os objetivos da Lei 11.101/2005 e o reduzido número de sociedades empresárias que se beneficiam do instituto em toda a completude. A aplicação do instituto da recuperação judicial ainda não atingiu a atualidade econômica brasileira no que se concebe de tratamento jurídico das crises empresariais, haja vista que a errônea presunção do risco de mercado, ou melhor, de insegurança de não recebimento dos créditos em face da instabilidade do mercado econômico, vestígio do problema que recaía sobre o falido, inibe a absorção dos objetivos da recuperação judicial, especificamente o de manutenção da empresa. Configura-se, portanto, apontar os termos e o sentido do paradoxo, considerada a realidade social e econômica brasileira. Por fim, será demonstrada uma análise jurisprudencial e um caso concreto de recuperação judicial, concluindo pela sua relevância, ao viabilizar a superação da situação da crise econômica financeira. Utiliza-se como método de abordagem o dedutivo e como método de procedimento o bibliográfico e o jurisprudencial.
Palavras-chave: Ordem econômica. Recuperação Judicial. Lei 11.101/05.
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A Constituição da República, ao enumerar os direitos fundamentais inerentes a todo cidadão, estabeleceu o direito à propriedade privada e à livre iniciativa. Qualquer homem ou mulher, independente de sua origem ou posição social, pode empreender e buscar uma melhor condição financeira.
Como Mario Ghindini observa, a empresa deve ser salvaguardada e defendida, por se tratar de um organismo produtivo de importância fundamental, enquanto “constitui o único instrumento de produção de (efetiva) riqueza; constitui o instrumento fundamental de ocupação e de distribuição de riqueza; constitui um centro de propulsão do progresso, também cultural, da sociedade.” (GHIDINI, Mario. 1978).
O que se observa, portanto, é que a empresa não objetiva satisfazer apenas ao empresário. Vários são os interesses atrelados ao empreendimento particular, como o interesse do trabalhador, do fisco, do consumidor e da comunidade em geral. Quando uma empresa atua de maneira responsável, toda a sociedade se beneficia.
Para preservar a empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, o legislador presenteia o sistema jurídico brasileiro com a edição da Lei 11.101/2005, dita Lei de Falência e de Recuperação de Empresas. No artigo 47 dessa lei, está expresso seu objetivo primeiro, que é viabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, para assim promover a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Entretanto, é possível identificar um paradoxo existente entre os fins dessa lei, e o baixo número de sociedades empresárias que se beneficiam do instituto em sua totalidade. Desde 2009, as empresas brasileiras, tanto as multinacionais quanto as de menor porte, têm sentido as repercussões advindas da crise financeira mundial. Situações como sucessivas demissões de empregados, cancelamento ou adiamento de negócios e dificuldades na exportação de seus produtos, têm atingido todo o sistema da economia de mercado.
De acordo com Indicador Serasa Experian de Falências e Recuperações, em 2016, foram requeridos 1.863 pedidos de recuperações judiciais, 44,8% a mais do que o registrado em 2015. O resultado é o maior para o acumulado do ano desde 2006, após a entrada em vigor da Nova Lei de Falências (junho/2005). Em 2015, foram 1.287 ocorrências contra 828 em 2014.
Por mais que o número de pedidos de recuperação judicial tenha sido crescente nos últimos anos, observa-se um grande número de empresas que não utilizam desse importante instrumento. Em vez disso, acabam sofrendo um processo de falência, ou tornando-se irregulares perante o fisco e perante os credores. Deixam de produzir e circular bens e serviços que muitas das vezes poderiam beneficiar inúmeros consumidores.
A presente pesquisa procurar analisar de que forma o setor empresarial pode se organizar, com vistas a sobreviver no mercado de trabalho e superar situações de crise econômico-financeira, bem como demonstrar a viabilidade política, financeira e social, por parte do Estado, em aceitar e incentivar essas práticas recuperatórias.
ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA
Como um dos fundamentos da Ordem Econômica, o princípio da livre iniciativa é de suma importância para o reconhecimento do direito constitucional de explorar as atividades empresariais e a garantia do regular funcionamento das estruturas do livre mercado.
A livre iniciativa foi uma opção do constituinte de 1988, tida tanto como valor da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, IV) quanto como fundamento da ordem econômica nacional (CF, art. 170). Consoante ensinamento que encontra maior respaldo no texto constitucional, a liberdade de iniciativa, como valor do Estado Democrático de Direito, deve ser entendida de forma ampla, não somente na seara econômica. Há, igualmente, de ser compreendida como vetor interpretativo das demais normas sobre a Economia. Dessa escolha constitucional, depreende-se que a opção foi pelo modelo econômico capitalista de mercado.
[...]
Embora seja a livre iniciativa o princípio regente da matéria, como todos os demais, não pode ser compreendido como absoluto, o que é ressaltado pela teoria constitucional contemporânea. Observando o específico contexto da Constituição, é-nos já permitido inferir a relatividade do conceito. No mencionado art. 170, caput, constitui, igualmente, fundamento da ordem econômica a "valorização do trabalho humano", que, evidentemente, há de ser compatibilizada com a livre iniciativa. Ademais, deve ter por finalidade assegurar "existência digna, conforme os ditames da justiça social". Este valor social permeia a Carta Constitucional e não pode ser olvidado no entendimento da livre iniciativa. (MORO, 2007, p. 221)
Ademais, a doutrina tem se debruçado com afinco sobre a análise da função social da propriedade. Afinal, é notória a importância da empresa para a coletividade e o consequente reconhecimento dessa posição pela legislação.
A empresa não se confunde com o empresário, seu titular. É o instrumento de trabalho dele e termina por desempenhar relevante papel social e econômico, na medida em que gera empregos, produz e faz circular bens e serviços, urbaniza seus arredores, gera tributos, entre outras atribuições. Assim, a empresa acaba se tornando um instrumento que atende ao interesse da coletividade e, por isso, passa a ter proteção mais ampla. (CHAGAS, 2017, p. 1.081)
Segundo Mario Ghidini (1978, p. 77), “a empresa é um organismo produtivo de fundamental importância social; essa deve ser salvaguardada e defendida, enquanto: constitui o único instrumento de produção de (efetiva) riqueza; constitui o instrumento fundamental de ocupação e de distribuição de riqueza...”.
A empresa pode ser desenvolvida por pessoas físicas ou por pessoas jurídicas. Se quem exerce a atividade empresarial é pessoa física ou natural, será considerado empresário individual. Se quem o faz é uma pessoa jurídica, será uma sociedade empresária. Quanto à empresa permanece válida, a máxima, no sentido de que a empresa é objeto, e não sujeito de direitos.
O exercício empresarial é responsável pela geração de empregos, pelo recolhimento de tributos (sustento da economia) e, ainda, movimenta a economia (compra e venda de bens e prestação de serviço). Assim, a função social é alcançada quando, além de cumprir esses objetivos, a empresa observa a solidariedade (CF/88, art. 3º, inc. I), promove a justiça social (CF/88, art. 170, caput), livre iniciativa (CF/88, art. 170, caput e art. 1º, inc. IV), busca de pleno emprego (CF/88, art. 170, inc. VIII), redução das desigualdades sociais (CF/88, art. 170, inc. VII), valor social do trabalho (CF/88, art. 1º, inc. IV), dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, inc. III), observe os valores ambientais (CDC, art. 51, inc. XIV), dentre outros princípios constitucionais e infraconstitucionais.
Em razão desse papel ímpar que as empresas desempenham, a sua extinção em situações de dificuldade econômico-financeira, passou a ser vista como última ratio, enquanto a recuperação judicial opera como remédio preventivo.
A ação de recuperação judicial tem por meta sanear a situação gerada pela crise econômico-financeira da empresa devedora. Nela, o devedor postula um tratamento especial, justificável, para remover a crise econômico-financeira de que padece a sua empresa. Seu objetivo primeiro mediato é a salvação da atividade empresarial em risco e seu objetivo imediato é a satisfação, ainda que atípica, dos credores, dos empregados, do Poder Público e, também, dos consumidores. (JÚNIOR, 2012, p.637)
O princípio da preservação da empresa foi positivado pelo legislador no artigo 47 da Lei n. 11.101/2005, dada a sua grande importância. O princípio também está implícito na Constituição, no artigo 170, caput, ao prever uma ordem econômica fundada na livre iniciativa e na valorização do trabalho humano, pois para tanto, é importante a manutenção das empresas Ademais, outros princípios são pautados pela recuperação judicial além da conservação e função social da empresa, como a dignidade da pessoa humana e valorização do trabalho; segurança jurídica e efetividade do direito, de acordo com o artigo 47.
Pesquisas recentes na Inglaterra e na Espanha retratam a realidade dos demais países europeus e, de resto, todo o mundo, dão conta das seguintes causas de crise da empresa: falta ou deficiente competitividade; reduzida produtividade por empregado; empresas de pequeno porte sem escala para rivalizar em um mercado globalizado; pouca capacidade exportadora; falta de controle financeiro; gestão inadequada; elevada estrutura de custos; mudança da demanda; inexistência ou insuficiência da política de marketing; projetos de expansão e aprimoramento frustrados; aquisições, incorporações, fusões e cisões fracassadas, entre outros (ESTADÃO, 2017).
Fábio Ulhoa Coelho já adverte que o Judiciário deve ser criterioso ao definir quais empresas merecem ser recuperadas, visto que é a sociedade brasileira que arca, em última instância, com os custos da recuperação.
Em outros termos, somente as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação judicial (ou mesmo a extrajudicial). Para que se justifique o sacrifício da sociedade brasileira presente, em maior ou menor extensão, em qualquer recuperação de empresa não deriva de solução de mercado, o empresário que a postula deve se mostrar digno do benefício. Deve mostrar, em outras palavras, que tem condições de devolver à sociedade brasileira, se e quando recuperado, pelo menos parte o sacrifício feito para salvá-la. (COELHO, 2015, p. 419)
O atual contexto econômico que essas empresas brasileiras se encontram, faz com que seja salutar a discussão do instituto da recuperação judicial. Cabe ressaltar que o que pode levar a insubsistência ou desequilibro econômico são o passivo tributário, o passivo trabalhista, a gestão de imobilizado deficiente, a concentração de gestão na matriz, aspectos familiares influenciadores na direção, má gestão de pessoal, os contratos bancários e refinanciamento, a ausência de planejamento tributário. Vale mencionar como exemplo, a operadora de telefonia OI, que registrou o maior valor já protocolado no país, que inclui R$ 65,4 bilhões em dívidas.
“O aprofundamento da recessão econômica em 2016 atingiu de forma significativa o consumo das famílias, seja pela elevação do desemprego, seja pelo encarecimento do crédito. Assim, o comércio foi o setor econômico que acabou sofrendo mais intensamente a redução do consumo, provocando dificuldades financeiras às empresas deste setor”, destaca a Serasa.
A operadora de telefonia Oi pediu recuperação judicial nesta segunda-feira (20). No total, a empresa incluiu R$ 65,4 bilhões em dívidas no processo. “O total dos créditos com pessoas não controladas pela Oi listados nos documentos protocolados com o pedido de recuperação judicial soma, nesta data, aproximadamente R$ 65,4 bilhões”, disse a empresa em fato relevante ao mercado.
É o maior pedido de recuperação judicial já protocolado no Brasil, sendo que o recorde anterior pertencia à OGX, do empresário Eike Batista, que declarou à Justiça ter dívidas de R$ 11,2 bilhões em 2013. (Gazeta do Povo. 2016).
AS CRISES EMPRESÁRIAS: REALIDADE ECONÔMICA E SISTEMA JURÍDICO
Diversas ocorrências podem suscitar as crises empresariais, que variam desde contratempos de gestão, assuntos relacionados à inserção no mercado até os efeitos de adversidades econômicas que atingem todo o âmbito econômico.
No cenário brasileiro, o qual é acoplado por pequenas e médias empresas, não é de se espantar a questão vinculada à crise empresarial. A crise acontece em virtude de certa subcapitalização e da maximização de financiamento da atividade empresarial, por meio de linhas de crédito de alto custo. A insuficiência de financiamento do exercício empresarial pode desempenhar função imprescindível na coibição e no desencadeamento de crises empresariais. Vale ressaltar que na economia capitalista a função do sistema de crédito é o de prover recursos financeiros para alavancar a atividade empresarial (COELHO, 2005).
Com o intuito de promover a atividade empresarial podem ser utilizadas diversas fontes de crédito, com diversos graus de risco. Dependendo da conjuntura econômica pode ser devidamente eficaz o financiamento junto a fornecedores de matérias-primas e serviços. A aquisição de produtos e serviços no mercado com períodos condizentes ao ciclo de produção ou de comercialização institui uma fonte de financiamento de risco e custos reduzidos. Outra fonte de financiamento de custo parcialmente baixo é o mercado de ações. Para aquelas empresas competentes em articular um sistema de governança e de transparência, a projeção de ações no mercado pode ser louvável para o financiamento de projetos empresariais durante o tempo que obrigam uma soma considerável de capital (OLIVEIRA, 2010).
Nesse diapasão, a procura de financiamento junto ao sistema de crédito pode ser frutífera desde que obtidos os recursos por intermédio de taxas de juros reduzidas o que somente acaba sendo possível em empréstimos de longo prazo. A ameaça de endividamento eleva na proporção que a empresa necessita de financiamento de curto prazo direcionado para o acréscimo de fluxo de caixa e não para o desenvolvimento de projetos ou da própria atividade industrial ou mercantil, nos moldes do doutrinador Fabio Ulhôa Coelho (2005).
Durante a historicidade da economia de mercado, a conjectura do funcionamento do sistema de crédito foi de dar alicerce à atividade empresarial de produção de bens e serviços. No entanto, com a solidificação do neoliberalismo e da globalização financeira, o fluxo de financeirização da economia se sobrepôs a atividade empresarial propriamente dita.
A conhecida crise de 2008/2009, que porventura causa ainda efeitos na economia de muitos países, como países europeus e o Estados Unidos, também atingiu a economia brasileira, sendo esses alvos desse paradoxo de prevalência da financeirização sobre produção de bens e serviços que, de certa maneira, reorienta o capitalismo. Ademais, inclusive é notório que a atual crise econômica mundial é oriunda do modo como articulado o sistema de crédito (CHAGAS, 2017).
A desregulamentação dos mercados financeiros e a ampliação do crédito ao consumo não se apresentou sustentável ao passar do tempo e a instabilidade resultante obrigou a inversão de fundos públicos para salvaguardar o sistema de crédito do colapso, com resultados inesperados para o conjunto da economia de mercado globalizado. O corolário da crise é o decaimento de investimentos na atividade empresarial que obstou a retomada do crescimento econômico nos países desenvolvidos e nas economias periféricas como no caso do Brasil.
A minimização de capitais é patente no ramo empresarial e pode impedir o incremento de produção ou, até mesmo, direcionar a crises que podem desaguar na recuperação judicial (COELHO, 2005).