Inicialmente, cabe fazermos algumas breves considerações sobre a prisão preventiva, seus pressupostos e fundamentos.
Como é cediço, a prisão preventiva é uma medida tipicamente cautelar, pois seu objetivo primeiro é o de garantir a eficácia de um futuro provimento jurisdicional, o qual poderá restar-se completamente prejudicado (inútil) se não houver o cerceamento provisório da liberdade do acusado, até que sobrevenha um pronunciamento jurisdicional definitivo.
Dessa forma, sendo espécie do gênero prisão cautelar, "a prisão preventiva é medida de extrema exceção. Só se justifica em casos excepcionais, onde a segregação preventiva, embora um mal, seja indispensável (...)" [01].
A doutrina tradicional indica que tanto os pressupostos, como os fundamentos da prisão em estudo, encontram-se no artigo 312 do Código de Processo Penal. Os pressupostos nada mais seriam do que um dos requisitos da tutela cautelar, qual seja o fumus boni iuris: prova da existência do crime + indícios suficientes de autoria. Já os fundamentos seriam o outro requisito da tutela cautelar, ou seja, o periculum in mora.
No aludido dispositivo estão consignadas quatro hipóteses em que pode ser decretada a prisão preventiva – fundamentos (garantia da ordem pública; da ordem econômica; conveniência da instrução criminal; garantia de aplicação da lei penal) -, dentre as quais não se arrola o clamor público. A pergunta que se faz, e que constitui a razão de ser destes breves comentários, é a seguinte: poderia o juiz decretar a prisão preventiva de alguém que houvesse praticado um crime horrendo, simplesmente, fundamentando sua decisão no fato de que a sociedade clama pelo encarceramento provisório, almejando assim, dar mais credibilidade ao sentimento de justiça?
A resposta para a questão proposta é divergente, existindo duas correntes a respeito. Eis uma compilação de entendimentos feita pelo professor Fernando Capez [02]:
A brutalidade do delito provoca comoção no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, de tal forma que, havendo fumus boni iuris, não convém aguardar-se até o trânsito em julgado para só então prender o indivíduo. Assim já decidiu o STJ: "... quando o crime praticado se reveste de grande crueldade e violência, causando indignação na opinião pública, fica demonstrada a necessidade da cautela" (RT, 656/374). No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Levando-se em conta a gravidade dos fatos, não está fora de propósito argumentar sobre a ocorrência de clamor público e temor da vítima, justificando a prisão preventiva, fundamentada na garantia da ordem pública..." (RT, 691/314). Há, no entanto, uma forte corrente em sentido contrário, sustentando que, neste caso, não se vislumbra periculum in mora, porque a prisão preventiva não seria decretada em virtude de necessidade do processo, mas simplesmente em face da gravidade do delito, caracterizando-se afronta ao estado de inocência. Nesse sentido já decidiu o STF: "A repercussão do crime ou clamor social não são justificativas legais para a prisão preventiva" (RT, 549/417). (original sem grifos).
Como se percebe pela análise da transcrição supra, o respeitado doutrinador, ao citar julgados do STJ (com o qual ele concorda [03]) e do STF, completamente antagônicos, nos leva a crer que os posicionamentos das mencionadas Cortes sobre a matéria em apreço se destoam. Todavia, é de suma importância observar que as últimas decisões do STJ, sobre o ponto, têm sido no mesmo sentido do entendimento esboçado pelo STF, qual seja, o clamor social não se presta, por si só, a fundamentar o decreto da custódia provisória. Segue abaixo trechos extraídos dos Boletins Informativos de Jurisprudência do STJ:
A gravidade do delito mesmo quando praticado crime hediondo, se considerada de modo genérico e abstratamente, sem que haja correlação com a fundamentação fático objetiva, não justifica a prisão cautelar. A prisão preventiva é medida excepcional de cautela, devendo ser decretada quando comprovados objetiva e corretamente, com motivação atual, seus requisitos autorizadores. O clamor público, por si só, não justifica a custódia cautelar. Precedentes citados: HC 5.626-MT, DJ 16/6/1997, e HC 31.692-PE, DJ 3/5/2004. HC 33.770-BA, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 17/6/2004. (original sem grifos).Boletim Informativo n° 213 do STJ. DECISÃO DA 6ªT. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. FUNDAMENTAÇÃO.
Boletim Informativo n° 241 STJ. DECISÃO DA 5ªT. HC. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. Distanciados dos fatos concretos e respaldados em suposições, os argumentos de existência de prova de materialidade, indícios de autoria do crime, COMOÇÃO SOCIAL, CREDIBILIDADE DA JUSTIÇA E GRAVIDADE DO DELITO NÃO SÃO SUFICIENTES PARA JUSTIFICAR A CUSTÓDIA CAUTELAR NEM A MANUTENÇÃO NA PRISÃO DE PACIENTE primário com bons antecedentes e residência fixa. Com esse reiterado entendimento, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus, o que não impede a decretação de nova prisão preventiva com base em elementos concretos que a justifiquem. HC 41.601-MG, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 7/4/2005. (original sem grifos).
Registradas as observações que entendíamos necessárias para respondermos à indagação feita em linhas volvidas, o que se percebe nos Tribunais Superiores é uma tendência jurisprudencial no sentido de se pacificar o entendimento de que o clamor público não pode, isoladamente [04], fundamentar o decreto de uma prisão preventiva. Apenas para confirmar a aludida tendência, transcreve-se um recentíssimo julgado do STF onde a Corte Suprema deixou consignada a seguinte lição:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGADA NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA QUE FAZ REFERÊNCIA À REPERCUSSÃO NACIONAL DO CRIME, A CLAMOR PÚBLICO E À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA NA LOCALIDADE EM QUE O CRIME FOI COMETIDO.Boletim Informativo n° 383 STF.
No julgamento do HC nº 80.717, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal reafirmou a ilegalidade da segregação, quando embasada unicamente na gravidade do fato, na hediondez do delito ou no CLAMOR PÚBLICO. Nesse julgado, a corrente que prevaleceu registrou que o modo e a execução do crime, bem como a conduta do acusado antes e depois do delito, poderiam servir de respaldo para legitimar a prisão preventiva com base na ordem pública. Para tanto, é preciso que se evidencie a intranqüilidade no meio social que o réu, em liberdade, poderia causar.
Ainda sobre "a garantia da ordem pública", os precedentes de ambas as Turmas desta colenda Corte, e mais recentemente o Plenário, consignam a possibilidade de enquadrar-se nesse fundamento a prisão preventiva decretada com vistas a evitar que o acusado pratique novos delitos, incluindo, aí, a incolumidade física das pessoas, sobretudo daquelas que querem colaborar com a Justiça.
Aplicando os precedentes jurisprudenciais a este caso, é de se afastar prontamente as referências à "repercussão de âmbito nacional" e "ao CLAMOR PÚBLICO" enquanto fundamentos válidos à decretação da custódia do paciente. Resta, porém, um motivo que, pela excepcionalidade do caso, é suficiente para manter a custódia do paciente. É que o decreto prisional deixa claro o temor das testemunhas e a insegurança na localidade em que o crime foi cometido. (...) (Clipping do DJ. 15 de abril de 2005. HC N. 84.680-PA Rel. Min. Carlos Britto). (original sem grifos).
Em arremate, impende notar que, segundo reiterado entendimento Pretoriano (como se percebe pela leitura do julgado acima), não se pode compreender (como querem alguns doutrinadores) na expressão garantia da ordem pública, expressamente mencionada no CPP, a questão do clamor público, mesmo porque, não estaria sendo aferido neste caso algo de suma importância, qual seja, o perigo que a própria pessoa (indiciado ou acusado) poderia acarretar, mas, tão somente, a gravidade objetiva do crime e os anseios da sociedade. Nesse desiderato, por garantia da ordem pública, fazendo-se uma interpretação restritiva do conceito, deve-se entender o risco ponderável de o autor da infração tornar a cometer delitos [05].
Notas
01 RT, 531/301.
02 Curso de Processo Penal. 11ª ed., São Paulo: Saraiva, p. 243, 2004.
03 Veja o que diz o citado autor em, 1.079 perguntas de processo penal, 4ª ed., São Paulo: Edições Paloma, p. 108, 2001: "419. Em que consiste a garantia da ordem pública? Objetiva impedir que o agente solto continue a delinqüir, e, ainda, acautelar o meio social e garantir a credibilidade da justiça, em crimes que provoquem grande clamor popular". (original sem grifos).
04 Destacamos a palavra "isoladamente" pelo fato de que se o clamor público estiver associado a outros fatores, como, por exemplo, a personalidade e os maus antecedentes do agente, pode vir a servir de base para a decretação da custódia cautelar.
05 "Demonstrando o magistrado de forma efetiva a circunstância concreta ensejadora da custódia cautelar, consistente na possibilidade de a quadrilha em que, supostamente se inserem os pacientes, vir a cometer novos delitos, resta suficientemente justificada e fundamentada a imposição do encarceramento provisório como forma de garantir a ordem pública" (STJ, HC 30.236-RJ, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, DJ. 22/03/2004, p. 335).