O Devido Processo Licitatório é o termo utilizado para adjetivar a relação de legalidade e de legitimidade do processo de contratação pública com a Constituição e com as demais normas que regem a licitação, incluindo, no escalonamento normativo, as leis, decretos, portarias, instruções normativas, orientações e decisões dos órgãos de controle, que objetiva em um primeiro plano assegurar a isonomia e a competitividade como direitos públicos subjetivos dos interessados.
A terminologia, inclusive, salta aos olhos a ideia de controle, fiscalização, planejamento, governança e gestão pública eficiente, já que referido processo busca garantir direitos e legitimar, ante as suas regras operacionais e materiais, o instituto do processo de contratação pública.
A normatização do fluxo operacional do processo de contratação é um instrumento demasiadamente útil e necessário para os órgãos de controle exercerem as suas competências. Não se restringe às leis gerais, pois existe um conjunto de normas que tratam de assuntos diversos, mas fundem-se com o objetivo de garantir eficácia e eficiência nas contratações, bem como a aquisição de bens e serviços com a qualidade necessária e indispensável ao interesse público, com isso, garantindo aos licitantes aptos a segurança de uma disputa justa.
As garantias asseguradas em processo judicial são extensíveis, no que couber, aos processos e procedimentos administrativos, conforme o inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, incluindo, o processo de contratação pública, cujos princípios e preceitos se espraiam da Constituição, havendo normas gerais e atos normativos regulamentando situações específicas.
Sabido que a todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento licitatório, e que qualquer cidadão pode e deve acompanhar o seu desenvolvimento. Cinge-se numa regra assecuratória de direitos, endereça ao licitante, fornecedor, contratado, cidadão e demais interessados, inclusive órgãos e entidades fiscalizatórias.
O Edital é um instrumento de realização do Devido Processo Licitatório. Por isso que a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Tal obrigatoriedade, inerente ao princípio da legalidade é obstativa do arbítrio e da discricionariedade desenfreada, ou seja, daquela discricionariedade que ultrapassa o raio de razoabilidade que a lei permite o administrador circular. Em verdade, ultrapassar essa fronteira enseja a análise da ocorrência do arbítrio.
O Edital (ato normativo que rege especificamente uma dada intenção de contratação) baseado nas leis superiores e na Constituição é instrumento de eficiência normativa e executiva e instrumento de garantia.
O interessado tem o direito público subjetivo de solicitar à Administração a fiel observância do edital, como alhures referido. Observar as regras do Edital é o último instrumento genérico de afunilamento normativo, que dependerá, também, da legalidade e da constitucionalidade do ato convocatório, que deve estar de acordo com as normas infralegais, legais e constitucionais. Esse batimento ou mesmo conformidade do afunilamento hierárquico é precioso, tendo em vista que mitiga irregularidade e riscos na contratação.
Repisando, qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade formal e substancial. O Devido Processo Licitatório segue regras da Teoria Geral do Processo, dentre eles os elementos indispensáveis à propositura de pretensões, seus pressupostos e requisitos, além, pois da adoção de uma série de princípios comuns relacionados à segurança jurídica das decisões que tem como corolária as instâncias revisionais. Inclusive, a adoção de prazos, e institutos outros relacionados ao interstício temporal como a decadência e a prescrição.
Veja-se que, apesar da tempestividade para acionar direitos relativos aos preceitos constantes nas cláusulas editalícias, pode-se decair o direito de impugnar o edital pela via administrativa. Todavia, se houver nítida lesão a direitos, materiais ou processuais, o interessado poderá se valer de recursos outros, sejam judiciais ou mesmo administrativos (Direito de Petição) para provocar a Administração no exercício do seu poder de autotutela. Os Editais são falhos, senão não seriam objeto de constantes auditorias pelos órgãos de controle. Importante que, ante um caso concreto, o administrador perceba alguma irregularidade ou mesmo texto constante no Edital que fira direitos, devendo interpreta-lo de forma que não prejudique os interessados, promovendo a abrindo leque para a ampliação da disputa.
Exemplificativamente, a administração deverá ter cautela ao desclassificar proposta ou inabilitar licitante, pois, são atos que deverão ser detidamente fundamentados, sob pena de o caso ser levado à apreciação pelo poder judiciário ou por autoridade administrativa superior. A cautela não prejudica, inclusive, é instrumento de segurança e bom senso.
Tendo à frente situações duvidosas o administrador público deve direcionar a linha interpretativa em favor da competividade, que é o princípio basilar da licitação. Reforçando: o procedimento licitatório deve ser considerado um instrumento de garantia dos administrados e não um meio de que se vale o Estado para tão simplesmente contratar bens e serviços.
Deve-se levam em conta, como referido, o aspecto substancial de tutela de direitos no processo de contratação, inclusive, a burocracia é um empecilho à efetividade, não podendo ser considerada instrumento de segurança jurídica.
Não se pode esquecer que a todos, no âmbito judicial ou administrativo serão assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. A demora no certame poderá, também, ensejar prejuízos aos administrados, aos licitantes e à própria Administração. O interessado deve exigir celeridade com segurança jurídica.
A licitação, além de instrumento de legalidade e legitimidade da Administração é um direito público subjetivo do cidadão, dos administrados, dos licitantes e contratados de ver o devido processo ser erguido e exaurido com todas as garantias constitucionais, legais e infralegais. Não é tão simplesmente um procedimento de contratação, como referido, trata-se de um “processo”, e como todo processo, deve seguir regras que inter-relacionam os atos nele constantes para atingir os fins propostos.
Cinge-se em garantia do administrado a exigência da obrigatoriedade da licitação quando a Administração contratar diretamente sem a consolidações das possibilidades legais e sem a devida fundamentação. Perfaz-se, deste modo, como garantia, as exceções, que viabilizam a contratação direta, desde que observados todos os pressupostos constitucionais e legais para a compra ou aquisição direta.
A obrigatoriedade, como alhures ressaltado, é regra de patamar constitucional. Apenas por exceção é possível a contratação direta sem licitação (inciso XXI do art. 37 da CF/88). A contração direta é medida de razoabilidade derivada da necessidade e de políticas outras que evidenciam que a fase de disputa seria um entreve, antieconômica e desarrazoada.
O inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, de forma resumida, propõe a finalidade do Devido Processo Licitatório: assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes. O sentido amplíssimo da estrutura vocabular “igualdade de condições” abarca dentre outros os seguintes princípios de observância obrigatória: a) isonomia; b) seleção da proposta mais vantajosa; c) promoção do desenvolvimento nacional sustentável; d) processo e julgamento em estrita observância com os princípios básicos da administração; e) vinculação ao instrumento convocatório; f) julgamento objetivo; g) princípios correlatos; h) exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; etc.
Assegurar a igualdade de condições, nesse sentido, é amplíssimo, significando a observância de todos os preceitos e princípios constitucionais e legais para se atingir a contratação destituída de qualquer vício antisonômico, de economicidade, legalidade, legitimidade e proporcionalidade.
A obrigatoriedade da licitação é garantia formal e substancial constantes nos preceitos que visam a igualdade de condições e a competitividade entre os interessados. Em sentido amplo, é direito subjetivo do cidadão e dos interessados. Indiscutivelmente a probidade nos procedimentos de contratação para aquisição e dispêndio público está cada vem mais rara.
A corrupção assola este instrumento e põe em descrédito a honestidade dos nossos gestores e governantes públicos. Por isso, atenção redobrada quanto ao procedimento e quanto ao direito material dos cidadãos, licitantes e contratados.
O sentido amplíssimo dado à garantia de isonomia é estendido a todos preceitos e princípios corolários da legalidade da contratação e prestação dos serviços. Aplicáveis a esse instrumento de probidade todas as regras constitucionais de tutela da sociedade e da economia.
O Devido Processo Licitatório é o processo formal assecuratório de direitos e que legitima o Estado a contratar. A nossa visão é de que a finalidade é proteger os interessados e não o Estado, e que somente através desse processo que assegure efetivamente direitos dos licitantes poderá se falar em legitimidade ou legalidade da contratação. Assim, o ângulo é de uma garantia constitucional, um direito público subjetivo à fiel observância das regras por parte do Estado para fazer uma contratação justa e despida de qualquer vício.
Devemos ressaltar que não há uniformidade no procedimento da licitação – apesar dos movimentos para sedimentar rotina e parâmetros. Referido fato deriva da adequação necessária de cada qual à sua modalidade. Assim, apesar de não existir um procedimento uniforme, enfatizamos a necessidade de padronização para as modalidades, no sentido de se evitar discórdias entre os vários órgãos, entidade e entes federativos na aplicabilidade das regras procedimentais. Contudo, essa padronização só deve ser formalizada com base na essencialidade de todas as modalidades e não pode ser definida como algo imutável ante o caso concreto.
Abrindo parêntese, par anos não deveria mais existir modalidade licitatória, mas somente um procedimento ordinário eletrônico único que se adequaria conforme o objeto por meio dos denominados “tipos de licitação”, que ensejam a forma de julgamento. Dessa, os projetos que caminham nas casas legislativas deveriam trilhar nesse sentido, tendo em vista que oitenta por cento das compras, nos dias atuais, são feitas por Pregão Eletrônico, em virtude da qualificação dos bens e serviços como comuns.
Retomando, no âmbito federal o Ministério do Planejamento tem trabalhado com a padronização operacional e documental, com base nos modelos da Advocacia Geral da União e das normas e cartilhas do Ministério.
No dia 26 de maio de 2017 foi publicada a Instrução Normativa nº 05 do Ministério do Planejamento, que dispõe sobre a contratação prestação de serviços de execução indireta. Ficou nítida, nesse instrumento, a intenção de a Administração Pública padronizar os processos de contratação pública, com o fito de se evitar discórdias ente os órgãos federais.
Pensamos, todavia, que a padronização pode ser prejudicial quando os órgãos e entidades públicas obrigadas a licitar possuem gritantes discrepâncias técnicas, sociais, de pessoal e econômicas. Sabe-se, entretanto, que a padronização facilita o labor dos órgãos jurídicos e dos órgãos de controle, interno e externo, que exercem constante auditoria de conformidade, inclusive, de compliance. Esta última deve ser considerada, no sentido de análise entre o nexo dos atos praticados pelos gestores e as leis.
Certamente existem regras essenciais (elementos mínimos), inerentes à própria substancialidade da licitação e dos contratos administrativos que não devem e não podem faltar a qualquer modalidade, sem as quais os direitos não seriam assegurados. Pode-se afirmar do exposto que a divisão em fases interna e externa é aplicável à todas as modalidades (a operacionalidade ou o fluxo podem ser distintas em cada órgão ou entidade) bem como alguns aspectos essenciais ao ato convocatório.
Por fim, o Devido Processo Licitatório é o procedimento legal que deve ser observado em seu sentido formal e material para garantir os direitos dos interessados, licitantes, cidadãos, norteando ou traçando as diretrizes de auditoria dos órgãos do controle interno e externo, visando a probidade, a correição, a legalidade, a legitimidade dos atos administrativos, a isonomia, a competitividade, o julgamento objetivo e contraditório.