Resumo
Analisar-se-á a responsabilidade civil pré-contratual, também denominada de responsabilidade por culpa in contrahendo. No ordenamento jurídico brasileiro tal responsabilidade ainda não legalmente prevista e a doutrina vem travando uma extensa discussão acerca da adoção ou não pelo ordenamento jurídico pátrio de tal instituto. Com base no ponto de vista civil-constitucional verifica-se os preceitos normativos adotados pelo Código Civil Brasileiro de 2002 aplicáveis à questão, em especial os conceitos gerais de boa-fé objetiva e função social do contrato.
Palavras-chave: Responsabilidade civil pré-contratual; Boa-fé objetiva; Negociações preliminares.
Introdução
Ainda não há um dispositivo legal que enseje na responsabilização civil na fase pré-contratual, entretanto a doutrina vem galgando um longo caminho para que isso ocorro, visto que as relações contratuais devem pautar-se no princípio da boa-fé objetiva e na função social do contrato. A responsabilização tem o escopo de resguardar o equilíbrio nos contratos quando alguma das partes sofrer algum prejuízo decorrente do comportamento da outra. Na fase pré-contratual, segundo Silvio Venosa, isso ocorre quando há abuso de poder na recusa injustificada de contratar ou quando há a quebra das expectativas das negociações preliminares.
A doutrina difere quanto à classificação dessa responsabilidade se estaria no âmbito contratual ou extracontratual. Para que haja a responsabilização é necessário que haja consentimento nas negociações, confiança da seriedade das tratativas, dano patrimonial, relação de causalidade e inobservância ao princípio da boa-fé, em virtude de que a obrigação não dá apenas na obrigação principal, mas, simultaneamente, impõe o respeito aos deveres anexos ou secundários.
Não há como admitir a possibilidade das negociações preliminares não gerem nenhum tipo de responsabilização quando gerar danos a alguma das partes.
1 rESPONSABILIDADE CIVIL
Segundo o Código Civil em seu art. 927: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Dessa forma, o ato ilícito, caracterizado pelo art. 186 do mesmo diploma jurídico, define-se como o ato causado por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência que viola direito e causa dano a alguém ensejando assim a responsabilidade civil.
O objetivo da Responsabilidade civil é reparar o dano causado que tenha levado a diminuição do bem jurídico da vítima, sendo que sem dano não há reparação, só podendo existir a obrigação de indenização quando existir dano, que pode ser de ordem material, causado diretamente a vítima ou seu patrimônio, ou ainda imaterial, causado a personalidade, honra, imagem, liberdade e etc, ou seja, diante uma ação ou omissão que cause dano a outrem o causador do mesmo tem o dever jurídico de repará-lo. Busca-se o equilíbrio das relações, vez que a parte lesada voltaria a seu estado anterior pós reparação.
Essa responsabilidade será contratual, quando possuir como fonte uma relação jurídica obrigacional preexistente, ou extracontratual, também denominada de aquiliana, nas hipóteses em que a obrigação de indenizar é imposta por preceito geral de direito ou pela própria lei.
Se faz mister verificar se há nexo causal para que se possa imputar a responsabilidade a alguém, ou seja, se a conduta praticada pelo agente infrator está relacionada com o dano que a vítima sofreu, se a resposta for sim, logo o agente causador responde pelo dano que causou a vítima, tendo que indenizar a vítima reparando seu erro.
2 negociações preliminares
Difere-se o pré-contrato difere da proposta, esta é entendida como oferta e é prevista legalmente nos artigos 427 a 435 do Código Civil, compreende uma manifestação de vontade determinado com exatidão de contratar, e se não impedida até o momento permitido pela Lei, tornar-se-á obrigatória, ou seja, cria um vínculo jurídico.
Já as conversações prévias, sondagens e estudos sobre os interesses de cada contratante, tendo em vista o contrato futuro, não pressupõem qualquer vinculação jurídica entre os participantes, vez que não constituem uma fase de formação do contrato, ou seja, não acarretam nenhum efeito no âmbito contratual. Esta fase não está prevista no Código Civil de 2002, vez que é anterior à formalização da proposta.
Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, neste momento prévio “[...] as partes discutem, ponderam, refletem, fazem cálculos, estudos, redigem a minuta do contrato, enfim, contemporizam interesses antagônicos, para que possam chegar a uma proposta final e definitiva.”[2]
A responsabilidade passa a existir nesta fase, como via de exceção, quando este direito é exercido de modo puramente potestativo, ou seja, quando se verifica abuso do direito de contratar, ou seja, quando um dos participantes, sem motivo justo interrompe ou abandona de forma arbitrária a negociação, comportando-se de forma desleal. Pode acontecer, também, que uma das partes inclua na proposta comercial um aspecto ilícito ou não reconhecido pelo ordenamento jurídico.
3 responsabilidade civil pré-contratual
Não há previsão legal específica para a responsabilidade civil pré-contratual, trata-se, esta, de questão controvertida na doutrina e de ocorrência ainda incipiente na jurisprudência pátria. Há posicionamentos bastante diversos no que concerne à possibilidade de aplicação da responsabilidade civil pré-contratual. Pode ser denominada também de responsabilidade por culpa in contrahendo, ou seja, obrigação de indenizar surgida anteriormente à conclusão do negócio jurídico.
Depreende-se que a responsabilidade pré-contratual é aquela decorrente de momento anterior à formação do contrato, no momento das negociações para a efetivação deste, capaz de gerar direitos e obrigações provenientes do princípio da boa-fé objetiva, que determina uma postura leal e sincera no momento das tratativas, isto é, quando feri a confiabilidade e gera danos à parte contrária.
Sílvio de Salvo Venosa defende a ideia de que responsabilidade pré-contratual é decorrente das promessas não cumpridas ou simples recusa de contratar em momento anterior ao contrato. “Trata-se do que a doutrina costuma denominar dano de confiança, dentro do que se entende por interesse negativo”.
A responsabilidade pré-contratual se faz presente quando da presença de tais requisitos: consentimento às negociações, confiança da seriedade das tratativas, dano patrimonial, relação de causalidade e inobservância ao princípio da boa-fé, vez que a obrigação não se esgota ou limita à obrigação principal, mas, concomitantemente, impõe o respeito aos deveres anexos ou secundários.
Destarte, aquele que consente a outra parte a efetuar despesas e trabalhos acerca das negociações, tem responsabilidade pelo seu rompimento arbitrário ou imprudente, pois gerou confiança na outra parte em relação à efetivação do contrato. Não pode, assim, o indivíduo incorrer em prejuízo por uma atitude arbitrária ou imprudente da outra parte.
Ademais, a parte prejudicada deve demonstrar a legítima confiança da seriedade das tratativas. O indivíduo necessita provar a sua convicção de que o contrato seria realizado. Por fim, deve existir um dano efetivo, pois sem ele não haverá responsabilidade e muito menos o consequente dever de indenizar.
Antônio Chaves[3] concebe que a simples recusa de contratar, acarreta a “indenização tão-só dos gastos feitos no preparo da realização, e a recusa injusta, todos os prejuízos dela decorrentes”. Entende-se, assim, que a parte pode até ter um motivo plausível para não querer mais contratar, entretanto, a partir do momento que anuiu de forma inequívoca os gastos com a preparação do contrato, deve ressarcir as despesas assim efetuadas. Já, aquele que se esquiva injustamente às negociações já efetuadas, deve ressarcir não só as despesas realizadas, mas também, todos os outros danos decorrentes da recusa de contratar.
Isso ocorre em razão do ordenamento jurídico brasileiro ser pautado no princípio da boa-fé objetiva, e em seus deveres anexos que podem ser traduzidos pelas seguintes expressões: lealdade; confiança; equidade; razoabilidade; cooperação, colaboração e transparência. Dessa forma, o agente do dano terá a obrigação de indenizar quem sofreu o dano. A corrente que afirma ser uma reponsabilidade extracontratual é defendida por Maria Helena Diniz, Caio Mário da Silva, Fabrício Zamprogna Matiello entre outros. Assim se entende do ponto de vista civil-constitucional das relações negociais, que enfatiza a boa-fé e a função social do contrato.
Desta maneira, não sendo possível reparar o dano de forma que o indivíduo se restabeleça na sua situação originária, a indenização deverá ser apurada em um quantum pecuniário. Esta responsabilidade, segundo divisão de Silvio Venosa pode ser observada sobre dois aspectos a recusa de contratar e a quebra das negociações feitas preliminarmente.
Jurisprudência:
EMENTA – RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL – CONTRATAÇÃO NÃO EFETIVADA – INDENIZAÇÃO DEVIDA - A responsabilidade pré-contratual é figura do direito particular, que pode vir a ocorrer em face de um precoce e desmotivado rompimento das tratativas contratuais, visto que já neste momento, se uma das partes gerar na outra razoáveis expectativas de que o contrato está muito próximo de ser consumado, e esta, por sua vez, venha a assumir compromissos ou afins, tem o dever a desistente de indenizar o outro, mormente em face do princípio da boa-fé. Na seara trabalhista, é de acatar in totum a existência de responsabilidade na fase pré-contratual, no caso, como dos autos, onde a reclamada agiu com nítida intenção de contratar, desistindo, a meio caminho andado, em prejuízo do trabalhador, que se viu às portas do novo emprego. (TRT-15 - Recurso Ordinário : RO 51228 SP 051228/2012 )
“A Justiça do Trabalho é competente para apreciar e decidir pedido de reparação de dano causado pelo descumprimento da promessa de celebrar contrato de trabalho, por tratar-se de controvérsia decorrente de uma relação de trabalho prometida e que não teria se consumado por culpa de uma das partes. Embora refutada por muitos, existe a chamada responsabilidade pré-contratual, decorrente de ação ou omissão culposas ocorridas entre a proposta e a aceitação. Se a aceitação da proposta é manifestada no tempo oportuno, o contrato estará perfeito e acabado pelo simples acordo de vontades. Mas em se tratando de proposta que não exige aceitação imediata, pode o policitante retratar-se antes de manifestar o policitado sua vontade. Entretanto, se este foi ilaqueado em sua boa-fé e frustrado na sua fundada esperança de contratar, tem ele o direito à reparação dos prejuízos sofridos. O dever de indenizar, no caso, explica-se, segundo alguns, pela teoria da culpa in cotraendo ou, segundo outros, pelo abuso de direito, mesmo que nessa fase não se entenda já existirem direitos.” (TRT, 3ª Região, 4ª Turma, Rel. Luiz Otávio Linhares Renault, Ac. N. 1383, RO n. 17739/00, DJMG 25.11.2000).
4 RECUSA DE CONTRATAR
A responsabilidade aqui se faz presente no âmbito da fundamentação da recusa à contratação, vez que não fundamentada poderá caracterizar uma conduta de cunho discriminatória. A questão encontra-se na seara sociológica. A recusa injustificada na venda ou prestação do serviço constitui ato que se insere no campo do abuso do direito. Um advogado, por exemplo, não está́ obrigado a prestar uma consultoria jurídica, mas se dispôs a prestá-la, não pode recusar-se a fazê-la a quem pretende obtê-la. Essa conduta ultrapassa os limites do direito, é prática abusiva, pois existe um desvio de finalidade. Trata-se, nesta hipótese, do direito de contratar, decorrente do princípio da autonomia da vontade.
“Quando o titular de uma prerrogativa jurídica, de um direito subjetivo, atua de modo tal que sua conduta contraria a boa-fé, a moral, os bons costumes, os fins econômicos e sociais da norma, incorre no ato abusivo. Em tal situação, o ato é contraditório ao Direito e ocasiona a responsabilidade do agente pelos danos causados.” [4]
A responsabilização por recusa de contratar, portanto, baseia-se na ponderação de dois princípios constitucionalmente assegurados, a autonomia da vontade e a igualdade, que possui como corolário a proibição à discriminação.
Silvio Venosa crê na existência do nexo causal entre a conduta abusiva da recusa injustificada de contratar e a obrigatoriedade de responsabilização:
A recusa injustificada na venda ou na prestação de serviços constitui ato que se insere no campo do abuso do direito. O comerciante não está obrigado a vender, mas se dispôs a vender, não pode recusar-se a fazê-lo a quem pretende adquirir o objeto de sua mercancia. Essa conduta extravasa os limites do direito, é prática abusiva, pois existe um desvio de finalidade. (...) Quando um titular de uma prerrogativa jurídica, de um direito subjetivo, atua de modo tal que sua conduta contraria a boa-fé, a moral, os bons costumes, os fins econômicos e sociais da norma, incorre no ato abusivo. Em tal situação, o ato é contraditório ao Direito e ocasiona a responsabilidade do agente pelos danos causados. (VENOSA, 2003)
Jurisprudência:
“ PROCESSO SELETIVO. APROVAÇÃO EM TODAS AS FASES. RECUSA INJUSTIFICADA DA CONTRATAÇÃO. FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA. DANO MORAL . A faculdade de sujeitar os candidatos a processo seletivo prévio, composto por entrevistas e dinâmicas de grupo, é uma faculdade do empregador que deve ser exercida com observância dos direitos subjetivos dos trabalhadores. Aceita a forma de seleção pelos postulantes, cabe ao empregador, após a aprovação dos candidatos em todas as fases, implementar a contratação. Salvo a limitação de vagas, que deve ser comunicada de início, a recusa em admitir o postulante ao emprego, sem motivo justificado, importa subjetivismos que infligem danos imateriais aos lesados. A reparação deve levar em consideração, menos os aspectos subjetivos, e mais a penalização da empresa que não cumpriu com sua função social.” (TRT, 2ª Região, Ac. N. 20060494187, Recurso Ordinário, Processo n. 00500200406402001, Relator Rovirso Aparecido Boldo, Recorrentes: Venicios Valverde Mortess e Lojas Colombo S.A.).
5 QUEBRA DAS NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES
Deve-se observa a boa-fé objetiva e, também a função social do contrato, com o objetivo de resguardar a confiança das partes contratantes, visto que os contratos têm como eixo a autonomia da vontade. Dessa forma, a liberdade contratual se vê encerrada nos contornos que impedem o venire contra factum proprium, ou seja, agir na relação negocial de forma antagônica a que se comportou inicialmente, visto que se tivesse se comportado da mesma forma anteriormente a outra parte não haveria negociado.
Responsabilizar-se-á o agente que romper arbitrária e intempestivamente das negociações contrariando o consentimento dado na sua negociação, de forma que se a outra parte se soubesse que corria o risco de uma retirada repentina, não teria tomado as medidas que adotou inicialmente, o agente leva a outra parte a ficar no prejuízo, vez que despendeu gastos, em razão de crer na celebração do contrato.
Nos dizeres de Dario Moura[5] seria o caso, por exemplo, de um empresário estabelecido em uma cidade que convida um colega a viajar a outra cidade bem distante daquela, a fim de negociarem um contrato. Informa que este convidado efetua gastos com passagens de avião, aluguel de automóvel, reserva de hotel e que, posteriormente, após chegar ao escritório do anfitrião, este lhe informa já ter celebrado o contrato com um terceiro. O autor admite a possibilidade de o convidado pleitear a responsabilização do anfitrião, solicitando o reembolso das despesas feitas, bem como indenização pela perda da oportunidade de celebrar o mesmo contrato com um terceiro, em razão de haver descumprido deveres de conduta que integram a relação entre as partes negociantes.
Destarte, percebe-se na conduta daquele que rompe injustificadamente a justa expectativa de contratação, a quebra dos deveres de lealdade, probidade e de informação, gerando o dever de indenização dos danos dela decorrentes, ou seja, um dos interessados, por sua atitude, cria para o outro a expectativa de contratar, obrigando-o, inclusive, a fazer despesas para possibilitar a realização do contrato, e, depois, sem qualquer motivo, finda negociações, o outro terá́ o direito de ser ressarcido dos danos que sofreu
Não há como admitir a possibilidade das negociações preliminares serem conduzidas com a omissão à outra parte de informações imprescindíveis para a decisão da contratação, tampouco que uma parte conduza negociações paralelas com terceiros sem informar à outra ou que rompa as tratativas iniciais arbitrariamente, esse comportamento é antagônico ao princípio da boa-fé no qual se baseia os contratos.
Jurisprudência:
“ RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL DO EMPREGADOR. EXPECTATIVA DE CONTRATAÇÃO. BOA-FÉ OBJETIVA. DESPESAS EFETUADAS PELO EMPREGADO. DEVER DE REPARAÇÃO . Não mais se discute a existência de deveres que, autônomos em relação à obrigação principal, existem antes e perduram mesmo depois de extinto o contrato, seja qual for sua natureza. Parte-se da premissa de que os contratos, em geral, representam uma complexidade de obrigações e deveres, inter-relacionados e, ao mesmo tempo, autônomos, pautados na idéia de que a relação deve se desenvolver dentro de uma ordem de cooperação. Há, portanto, um núcleo principal, cercado de uma série de deveres acessórios ou secundários. No contrato de emprego, as obrigações principais são trabalho (empregado) e salário (empregador) e, em torno delas, há obrigações acessórias, como informações esclarecimentos sobre a função a ser desempenhada, impossibilidade de concorrência desleal, deveres de cooperação e auxílio, entre outros. Nessa esteira, se o empregador condiciona a contratação à aquisição de veículo, pelo empregado, é legítimo que este alimente a expectativa de ser contratado. Se, independente de sua vontade, o ajuste não vem a se concretizar, não é justo que suporte a diminuição patrimonial a que não deu causa. Recurso provido para manter a condenação ao pagamento de indenização. (TRT-PR-21629-2004-006-09-00-4-ACO-15699-2007 – 2ª. TURMA.Relator: MARLENE T. FUVERKI SUGUIMATSU - Publicado no DJPR em 22-06-2007).
6 BOA-FÉ
A responsabilidade civil pré-contratual se dar quando do descumprimento da boa-fé objetiva, ou seja, não é necessário que haja má-fé, e por conseguinte, dos deveres contratuais anexos. O Código Civil Brasileiro de 2002, concebe em seu art. 422 que esse princípio seja observado pelos contratantes, tanto na conclusão do contrato, como em sua execução.
Estes aludidos deveres são, na fase pré-contratual, ainda mais relevantes, pois, em verdade, como inexiste obrigação firmada, são eles, efetivamente, os eixos do comportamento das partes. Atua, dessa forma, em sua função limitadora estabelecendo fronteiras ao exercício do direito subjetivo, devendo atentar ao fim econômico e social do contrato. Em nossa Codificação Civil atual, o art. 187 concretizou a cláusula geral do abuso de direito, a qual afirma que "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". É por meio deste princípio que configura-se a responsabilidade pré-contratual, a qual não vem especificada em nosso ordenamento jurídico.
É inegável que o contrato não se esgota apenas com o cumprimento de sua obrigação principal de dar, fazer ou não fazer. Se faz mister observar os deveres anexos impostos pela boa-fé objetiva, como os deveres de informação, lealdade, confiança, assistência, de confidencialidade ou sigilo, dentre outros. O dever genérico de não prejudicar não nasce do ordenamento jurídico, mas sim, do conteúdo das tratativas e da conduta das partes.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A responsabilização civil se impõe, como o mecanismo mais útil de prevenção e sanção de atos ilícitos, na seara pré-contratual é imprescindível que haja a possibilidade de responsabilizar as partes do contrato que venham a causar danos a outra parte com base nos princípios adotados pelo nosso ordenamento jurídico e na visão civil-constitucional. Conferindo, portanto, maior proteção aos indivíduos prejudicados por atos abusivos, por condutas que afrontam com as diretivas adotadas tanto pela nossa Carta Magna, quanto pelo Código Civil Brasileiro.
A fase da puntação, pode, dessa forma, gerar deveres às partes em alguns casos como os vistos acima, diante da confiança depositada quando da quebra desses deveres gera-se uma responsabilidade. Embora, deva-se perceber que a frustação das sondagens preliminares precisa ser vista, no mais das vezes, como evento previsível e natural, somente acarretando obrigação de indenizar quando evidente a ilicitude do comportamento de um dos negociadores. Esse, hodiernamente, é o entendimento da doutrina divergindo tão somente quanto à natureza dessa responsabilidade civil que surge dessa fase negocial.
Referências
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 5ª. Ed, V. II. São Paulo: Atlas, 2005.
CHAVES, Antônio. Responsabilidade Pré Contratual. 2º ed. São Paulo: Lejus, 1997.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 6º ed. Rio de Janeito: Forense, 2016.
MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Curso de direito civil: volume 3: dos contratos e atos unilaterais. Sâo Paulo: LTr, 2008.
GAGLIANO, Pablo Stolze;PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume IV: contratos: teoria geral. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
VICENTE, Dário Moura, A responsabilidade pré-contratual no Código Civil Brasileiro de 2002. Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 18, 2004.
[2] GAGLIANO, Pablo Stolze;PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume IV: contratos: teoria geral. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 90
[3] CHAVES, Antônio. Responsabilidade Pré-contratual. 2ª. Ed. São Paulo: Lejus, 1997.
[4] Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2003.
[5] VICENTE, Dário Moura, A responsabilidade pré-contratual no Código Civil Brasileiro de 2002. Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 18, 2004.