7. DIREITO AO ESQUECIMENTO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O Poder Judiciário, no Brasil, é regido, dentre outros, pelo princípio da demanda, segundo o qual, os órgãos jurisdicionais não agirão de ofício, ressalvadas as exceções previstas em lei.
Observando tal princípio, foi necessário provocar o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF) para que se pronunciassem sobre a questão em análise.
Inicialmente, coube a 4ª Turma do Tribunal da Cidadania, em dois momentos distintos, se debruçar sobre a possibilidade de aplicação do direito ao esquecimento.
O primeiro foi o Recurso Especial n. 1.334.097 que tratou do caso conhecido como “Chacina da Candelária”. Neste caso, o senhor Jurandir França foi denunciado por ter, supostamente, ter participado da Chacina da Candelária no ano de 1993 no estado do Rio de Janeiro. Após o trâmite do processo, ele foi absolvido. À frente, a emissora de televisão denominada Rede Globo realizou uma espécie de reconstituição dos fatos ocorridos, em um programa chamado “Linha Direta”, no qual apontou o nome desse homem como uma das pessoas envolvidas nos crimes, deixando claro que ele havia sido absolvido.
O indivíduo, valendo-se do princípio da inafastabilidade da jurisdição, ajuizou ação indenizatória, argumentando que sua exposição nem um programa a nível nacional, veiculado para milhões de telespectadores, reacenderia na comunidade em que reside, s imagem de que ele seria um assassino, violando seu direito à paz e a sua privacidade pessoal. Por fim, informou que abandonou a comunidade em que morava para preservar sua segurança e a de seus familiares.
A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ponderando os valores daquele caso, reconheceu que o senhor Jurandir possuía o direito ao esquecimento, assim como o programa também tinha assegurado pelo nosso ordenamento, o direito de exibir aquela produção televisiva, desde que não fossem mostrados o nome e a fotografia daquele indivíduo.
O Tribunal da Cidadania entendeu – ao nosso ver, acertadamente –, que o réu, independentemente de ter sido condenado ou absolvido pela prática de um crime, tem o direito de ser esquecido, pois se o ordenamento brasileiro garante aos detentos que já cumpriram a pena o direito ao sigilo da folha de antecedentes criminais, bem como a exclusão dos registros da condenação no instituto de identificação (como prescreve o art. 748 do Código de Processo Penal), com maior razão, aqueles que foram absolvidos não podem permanecer com esse estigma, devendo ser assegurado a eles o direito de serem esquecidos.
Fazendo uso do informativo 527 do próprio STJ - “Gera dano moral a veiculação de programa televisivo sobre fatos ocorridos há longa data, com ostensiva identificação de pessoa que tenha sido investigada, denunciada e, posteriormente, inocentada em processo criminal” - a 4ª Turma do STJ condenou a Rede Globo ao pagamento de R$ 50 mil reais de indenização por danos morais em virtude da violação do direito ao esquecimento. Por fim, essa mesma Turma afirmou que “As pessoas têm o direito de serem esquecidas pela opinião pública e até pela imprensa. Os atos que praticaram no passado distante não podem ecoar para sempre, como se fossem punições eternas”.
O segundo REsp foi interposto pelos familiares de Aída Curi, estuprada e morta em 1958 por um grupo de jovens. O caso retornou à seara judicial porque os seus parentes entenderam desnecessário resgatar as histórias do ocorrido, pois havia passado muitos anos do lamentável acontecimento, logo, não mais fazia parte do interesse da sociedade reviver aquele episódio.
No caso de Aída Curi, o Ministro do Tribunal da Cidadania, Luís Felipe Salomão reconheceu o direito ao esquecimento dos familiares da vítima. Aceitou as alegações de que a reportagem da Rede Globo atingiu uma esfera para a qual não tinha autorização, isto é, a emissora trouxe de volta sentimentos de angústia, revolta e dor.
Foi reconhecido, no caso ora examinado, o direito da sua família em não ver o caso mais uma vez sendo objeto da imprensa. Entretanto, diferentemente do caso da “Chacina da Candelária”, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que por se tratar de um crime que se fez notável pelo nome da vítima – Aída Curi –, não há como veicular uma reportagem ou reconstituição do acontecido, sem mencionar o nome dos envolvidos, fato pelo qual não foi acolhido o pedido de dano moral.
O Ministro relator entendeu que não se pode permitir a eternização da informação, uma vez que se configuraria como uma punição eterna, algo não permitido no Brasil (art. 5°, XLVII, não haverá penas: alínea b “de caráter perpétuo”). Segundo o ministro relator, por outro lado, o registro de crimes é uma forma de a sociedade analisar a evolução de seus próprios costumes e de deixar para as futuras gerações marcas de como se comportava. Por isso que, somente após uma análise detalhada, é que se pode afirmar qual direito prevalecerá.
À frente, foi a vez do Supremo Tribunal Federal analisar a aplicação do direito ao esquecimento, na esfera cível, no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 833.248 interposto pelos familiares de Aída Curi e que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte.
O ministro Dias Toffoli, relator do caso, manifestou-se pelo reconhecimento da repercussão geral do tema afirmando que “[...] as matérias abordadas no recurso, além de apresentarem nítida densidade constitucional, extrapolam os interesses subjetivos das partes [...]”. E continuou o ministro: “De um lado, a liberdade de expressão e o direito à informação; de outro, a dignidade da pessoa humana e vários de seus corolários, como a inviolabilidade da imagem, da intimidade e da vida privada”.
De acordo com os irmãos da vítima, o crime, quando ocorrido, em 1958, “provocou um sensacionalista, caudaloso e prolongado noticiário” e deixou “feridas psicológicas” na família, aprofundadas pela notoriedade. Eles afirmam que “o tempo se encarregou de tirar o tema da imprensa”, mas voltou à tona com o programa, que explorou o nome e a imagem da vítima e de alguns de seus familiares “sem pudor ou ética” e sem autorização para tal. Por isso, pediam que a rede de televisão fosse desautorizada a utilizar a imagem, nome e história pessoal da vítima e condenada ao pagamento de indenização por dano moral. A Globo, na contestação, sustentou que o programa era um documentário “que abordou fotos históricos e de domínio público”, composto em grande parte de imagens de arquivo e de material jornalístico da época, “focado em fatos já intensamente divulgados pela imprensa”.
Finalmente, se por um lado o Superior Tribunal de Justiça se manifestou expressamente sobre as balizas a serem utilizadas quando o assunto é a retirada de informações particulares dos mecanismos de busca, o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, ainda não possui uma resposta definitiva, restando-nos, por enquanto, aos aplicadores do Direito o uso da técnica de ponderação para que se evite a predominância absoluta de um direito em detrimento do outro.
8. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
No seio de uma sociedade plural, é corriqueiro o choque de vontades, externalizadas por meio dos pensamentos e ações dos sujeitos envolvidos.
Esses conflitos alcançam o exercício dos direitos individuais pondo, desse modo, a paz social em risco. Por isso, o intérprete do Direito possui um dever de extrema relevância, qual seja, “harmonizar as tensões e contradições existentes entre as normas da constituição decorrentes do pluralismo e do antagonismo de ideias subjacentes ao pacto fundador” (NOVELINO, 2016, p. 135).
No entanto, quais ferramentas devem ser utilizadas para solucionar tal discórdia?
O ordenamento jurídico elenca algumas técnicas de solução dos conflitos com o objetivo de impedir que, na análise do caso concreto, haja o completo esvaziamento do núcleo essencial dos direitos tutelados pela ordem jurídica.
Em suma, o intérprete deve, diante de “colisão entre dois ou mais direitos constitucionalmente consagrados, [...] coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, realizando a redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles” (NOVELINO, 2016, p. 136).
Flávio Tartuce, discorrendo sobre os meios de solução de conflito, diz que
Pela técnica de ponderação, em casos de difícil solução (hard cases) os princípios e os direitos fundamentais devem ser sopesados no caso concreto pelo aplicador do Direito, para se buscar a melhor solução. Há assim um juízo de razoabilidade de acordo com as circunstâncias do caso concreto. A técnica exige dos aplicadores uma ampla formação, inclusive interdisciplinar, para que não conduza a situações absurdas. [...] (TARTUCE, 2017, p. 82)
Ainda tratando sobre a técnica de ponderação, o supracitado autor traz à baila interessante lição a respeito deste meio de solução de conflito aplicada ao Código de Processo Civil de 2015 – em clara sintonia com a noção de interdisciplinaridade no Direito –, afirmando que
[...] a técnica da ponderação foi incluída expressamente no Novo Código de Processo Civil. Ao tratar dos elementos da sentença, estabelece o §2° do art. 489 do Estatuto Processual emergente: “no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”. (TARTUCE, 2017, p. 82-83)
Exposto, sucintamente, apontamentos sobre a técnica utilizada para solucionar os eventuais conflitos de direitos fundamentais, vamos à análise de alguns casos envolvendo o direito ao esquecimento.
8.1. Direito ao Esquecimento Versus Liberdade de Expressão
As noções de liberdade de expressão e democracia andam lado a lado, pois não se pode conceber uma democracia em que o povo não é livre para exprimir suas ideias e opiniões, diferentemente do que ocorre nos regimes totalitários.
Dessa forma, um Estado, como o Brasil, que se proclama democrático deve oportunizar ao povo, detentor do poder, a possibilidade de se exprimir, de governar a si próprio.
Segundo Maísa Rezende Pires,
Liberdade de expressão é o direito de todo e qualquer indivíduo de manifestar seu pensamento, opinião, atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, sem censura, como assegurado pelo artigo 5º da Constituição Federal. É direito da personalidade, inalienável, irrenunciável, intransmissível e irrevogável, essencial para que se concretize o princípio da dignidade humana. É uma forma de proteger a sociedade de opressões. É elemento fundamental das sociedades democráticas, que têm na igualdade e na liberdade seus pilares. (PIRES, 2011)
Seguindo essa linha de pensamento, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, acertadamente, afirmam que
É mister destacar que na sociedade contemporânea – aberta, plural, multifacetária e globalizada –, a expressão imprensa ganha contornos mais amplos, abrangendo diferentes meios de comunicação ou informação, tais como jornais, revistas, televisão, rádio e a Internet. Pois bem, no estado democrático de direito, a liberdade de imprensa não pode estar submetida à prévia censura [...]. (FARIAS e ROSENVALD, 2015, p. 147)
Indubitavelmente, a liberdade de expressão é de suma importância para qualquer país, pois ela oportuniza que o seu povo acompanhe e fiscalize os atos daqueles que estão a exercer o poder que lhe fora confiado pelos reais detentores do poder: o povo.
No entanto, ao se expressar, o indivíduo deve ter em mente que não pode ferir direitos de terceiros, como, por exemplo, a honra, a imagem e o nome. Acertadamente, Flávia Bahia (2017, p. 120) afirma que “A manifestação do pensamento é um dos atributos da liberdade de expressão, entretanto deverá ser realizada de maneira responsável”.
A liberdade de expressão, assim como todos os demais direitos fundamentais, sofre limitações. Nessa esteira, concordamos mais uma vez com os brilhantes Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:
[...] o exercício do direito de informação não pode ser admitido em caráter absoluto, ilimitado, sendo imperioso estabelecer limites ao direito de informar, a partir da proteção dos direitos da personalidade (imagem, vida privada, honra...), especialmente com base na tutela fundamental da dignidade da pessoa humana, também alçada ao status constitucional (CF, art. 1°, III). (FARIAS e ROSENVALD, 2015, p. 147)
Além de não ser um direito absoluto, à liberdade de expressão é oposta mais uma barreira com vista ao uso racional dessa importante ferramenta: a vedação do anonimato. O constituinte previu expressamente essa vedação como um meio de responsabilizar àqueles que manifestam seu pensamento invadindo e lesando a esfera jurídica de outrem. Nesse sentido, são as lições de Flávia Bahia, para quem,
[...] A identificação da autoria da manifestação (seja em cartas, e-mails, artigos nos jornais) é indispensável para tentar coibir as manifestações que tenham como intuito apenas o prejuízo da moral ou do bom nome alheio. Aquele que se sentir agredido pela expressão do pensamento do outro tem direito de resposta, que será proporcional ao agravo. (BAHIA, 2017, p. 120)
Data vênia, há quem prefira dar maior credibilidade à liberdade de expressão, a exemplo de Flávia Lages de Castro, quando nos diz que
[...] a proibição prévia de certos conteúdos e objetos, e a tipificação legal de um insulto específico como pior que outros, me parecem aberrações jurídicas e filosóficas que não deveriam existir na lei. O Estado não pode definir previamente quais opiniões são legítimas de se ter [...]. Eu não delego esse direito ao Estado. Não permito. É odioso. Quem é o Estado para decidir isso por mim? Conteúdos racistas e nazistas são odiosos e desagradáveis -- mas a essência da liberdade de expressão é aprender a conviver com conteúdos odiosos ou desagradáveis. (CASTRO, 2007)
De fato, não devemos ter uma proibição prévia de determinados conteúdos, devendo o Estado se abster de intervir nas publicações, no entanto, não podemos esquecer que algumas produções, desprovidas de razoabilidade, adentram a privacidade de pessoas provocando perturbações, muitas vezes irreparáveis.
Nesse momento, o direito ao esquecimento funciona como o remédio que, se não cura, pelo menos diminui a dor causada. Como? Retirando a informação dos bancos de dados, ou, no mínimo, restringindo o acesso a mesma, em uma tentativa de retorno ao status quo ante, em nítida “manifestação da dignidade da pessoa humana e da proteção da personalidade” (SARLET, MARINONI e MITIDIERO, 2017, p. 356).
Na mesma linha de raciocínio, salienta Hêica Souza Amorim que encontramos, na ordem jurídica interna, fundamentos constitucionais e legais que apoiam a existência do direito ao esquecimento, especialmente no princípio que banha todo o nosso ordenamento jurídico: a dignidade da pessoa humana. Para a citada autora, “a dignidade da pessoa humana é visceralmente afetada quando não se reconhece o direito ao esquecimento como um direito da personalidade” (AMORIM, 2014, p. 132).
Finalizando este tópico, enfatizamos que, em momento algum, comungamos com as ideias de censura, muito pelo contrário, sabemos a importância da liberdade de expressão, em especial, no Brasil, com todos os seus costumes, pensamentos e gostos dos mais variados, todavia, devem existir mecanismos que evitem o uso arbitrário e irresponsável deste direito, neste caso, o direito ao esquecimento.
8.2. Direito ao Esquecimento Versus Direito à Memória
É possível apagar a memória de uma pessoa? Alguns poderiam até afirmar que sim – há pensamentos esdrúxulos a vontade –, mas, seria razoável imaginar que é possível apagar a história da Humanidade?
A resposta para ambas as perguntas só pode ser negativa. Explico. A história da humanidade, bem como as nossas memórias individuais, não estão guardas em um único lugar, não é um filme gravado em uma plataforma, física ou digital, que uma vez perdido ou corrompido, poderá comprometer todo o arquivo. Ela está gravada na mente de cada ser que integra o planeta, por isso que não deve prosperar a tese que o direito ao esquecimento afronta o direito ao conhecimento da nossa história.
O direito à memória integra, na nossa opinião, a seleção do que quero recordar e daquilo que pretendo esquecer. Se o ser humano é dotado de um livre-arbítrio relativo, possibilitando-lhe a liberdade de escolher quais os caminhos que pretende trilhar ao longo da sua vida, porque não lhe permitir esquecer fatos que promovem sofrimento, angústia, e outra infinidade de sentimentos negativos? Afinal, a dignidade da pessoa humana também abrande o direito a felicidade que, consequentemente, está atrelado ao esquecimento de certos eventos.
Seguindo essa linha de pensamento, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald lecionam que
O ser humano é inacabado, encontrando-se, certamente, em eterno processo de amadurecimento e evolução (mental, intelectual...). [...] toda pessoa humana tem o direito de arrepender-se de fatos passados, mantendo a sua caminhada rumo ao melhor. Até mesmo porque existem certos fatos pretéritos que, se não matam fisicamente, causam profunda corrosão na alma e no espírito. É nesse quadrante que se concebe o direito ao esquecimento ou, como se diz na Itália, diritto all’oblio. (FARIAS e ROSENVALD, 2015, p. 154)
Concordamos com os referidos autores. O ser humano está em constante progresso, moral e intelectual. Esse crescimento se dá com erros e acertos, os quais nos fazem ser quem realmente somos. A todos é assegurado o direito de arrepender-se por suas quedas, e uma vez quitados os débitos, não cabe a sociedade, impor ao seu bel prazer a rememoração dos piores momentos vividos pelo indivíduo.
Nesse sentido, Paulo Nader, abordando o direito ao esquecimento, diz que
Atualmente, desenvolve-se na doutrina, com repercussão nos tribunais, o chamado direito ao esquecimento, que constitui um direito da personalidade. Não sendo fato histórico, não se justificaria, no presentem a abordagem, na mídia, de acontecimentos do passado, devidamente apurados e observada a lei, quando a sua revivescência puder provocar dor moral nas pessoas envolvidas. [...] (NADER, 2016, p. 259)
Até o presente momento, já temos a correta compreensão de que o direito ao esquecimento não é uma borracha que irá apagar das nossas mentes os fatos que ocorreram ao longo da nossa história. É um direito que possibilita aos envolvidos em determinadas ocorrências da vida real a possibilidade de requererem a retirada das informações relativas à sua pessoa dos mecanismos de busca virtuais.
Assim sendo, a ninguém é dado o poder de impedir o acesso a dados ou fatos de relevância histórica e inegável interesse público que estão, normalmente, enraizados na vida das pessoas e que, muitas vezes, formaram a sua identidade cultural. Porém, não é razoável que acontecimentos da esfera íntima de determinada pessoa sirva para mero deleite da curiosidade alheia. É por meio de um minucioso juízo de ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto que chegaremos a melhor solução, pois, é indubitável que o direito ao esquecimento é um direito assegurado a todos.