Introdução
Para Cappelletti e Garth (1988 p. 12), o acesso à justiça é o mais básico e fundamental dos direitos humanos, pois “a titularidade de direitos é destituída de sentido na ausência de mecanismos para a sua efetiva reivindicação”. Assim, defendem uma série de medidas em que o acesso ao Judiciário deveria ser ampliado, tais como o afastamento de barreiras econômicas e financeiras que, de outra sorte, poderiam impedir que pleitos “justos” fossem solucionados. Essa ideia, aliás, encontra ressonância nos arranjos institucionais existentes para permitir que os juridicamente pobres possam deduzir suas pretensões perante o Judiciário, tais como as Defensorias Públicas e a Gratuidade de Justiça, objeto de análise desse trabalho.
Contudo, conquanto concorde-se com a premissa desses autores, qual seja, a de que, sem acesso à Justiça, nenhum outro direito humano pode se concretizar (sendo possível afirmar-se, portanto, que o acesso à Justiça é o mais importante dos direitos humanos), é questionável a afirmação de que o mero desembargo financeiro ao acesso à Justiça auxilia a concretizar esses direitos fundamentais ou se, ao revés, ao se ampliar esse acesso, os direitos fundamentais acabam por ser inviabilizados, e não garantidos. Dito de outra maneira, a concessão irrestrita da gratuidade de Justiça como forma de permitir que os juridicamente pobres “acessem a Justiça” pode impedir que o seu pleito seja efetivamente analisado e decidido pelo Judiciário.
O presente trabalho visa, portanto, a discutir o seguinte problema: dado que o acesso à Justiça é um direito humano fundamental e base para a consecução de todos os outros, a ampliação do acesso ao Judiciário, mediante a eliminação de barreiras econômico-financeiras, é o caminho correto para concretizá-lo?
Para responder essa questão, na primeira parte deste trabalho discutiremos a definição de “acesso à Justiça” para sabermos o que estamos pretendendo alcançar ao ampliar esse acesso.
Após, demonstraremos como o Judiciário não é um bem público (não-excludente e não rival), mas um “bem de clube” (excludente e rival) que, por definição legal, se torna um “recurso comum” (não-excludente e rival) sujeito ao problema de congestionamento (sobreutilização) conhecido e modelado na literatura econômica como “Tragédia dos Comuns”.
Em seguida, demonstraremos como a concessão irrestrita da gratuidade de justiça pode agravar o problema do seu congestionamento para, em conclusão, apresentar proposições de melhorias desse cenário.
Definindo “Acesso à Justiça”
Capelletti e Garth (1988 p. 9) traçam uma evolução do que os juristas definem como o direito ao acesso à Justiça, enfatizando que, no paradigma liberal dos séculos XVIII e XIX, esse direitos se confundia com o “direito formal do indivíduo agravado propor ou contestar uma ação”. O papel (passivo) do Estado se restringiria, portanto, apenas a garantir um meio para que os direitos subjetivos dos jurisdicionados não fossem infringidos por outros. Não havia, portanto, uma preocupação com o efetivo acesso à Justiça, negado (na prática) àqueles cuja condição econômico-financeira fosse insuficiente para custear uma ação judicial, mas apenas com a sua garantia formal, ou seja, que a possibilidade de ajuizar uma ação não fosse formalmente negado a ninguém.
Com o advento do chamado Estado Social, tornou-se lugar comum a obrigação de uma “atuação positiva” do Estado (Capelletti, et al., 1988 p. 11) para ampliar o acesso à Justiça com medidas tendentes a reduzir o custo de se litigar (custas iniciais, despesas processuais, honorários periciais e os eventuais ônus sucumbenciais), desonerando, assim, o litígio. Essa preocupação para que restrições financeiras não fossem um embargo ao acesso à Justiça levou ao surgimento de medidas para que a insuficiência de recursos financeiros não se tornasse um impeditivo para que os juridicamente pobres tivessem os seus pleitos apreciados pelo Poder Judiciário.
Além disso, a tentativa de equacionar o problema da igualdade jurídico-formal do paradigma liberal dos séculos XVIII e XIX com o problema da desigualdade socioeconômica reconhecida no paradigma do Estado Social da primeira metade do século XX para fins de reconhecimento e viabilização do direito ao acesso à Justiça levou os processualistas a se preocuparem com a adequação da técnica processual para ampliar a importância do papel das convicções do magistrado na resolução dos litígios (Nunes, et al., 2013 p. 31), permitindo que deixassem de trabalhar com a casuística para abraçar cada vez mais as chamadas decisões por cláusulas gerais (Nunes, 2006 p. 30).
Não há, contudo, em ambos os paradigmas (liberal e social) do acesso à Justiça uma preocupação com a decisão judicial propriamente dita. Nunes e Teixeira (2013 pp. 67-8), em confessada inspiração habermasiana (2004), entendem que o acesso à Justiça somente se concretiza quando todas as partes interessadas possam, efetivamente, convencer umas às outras na competição pelo “melhor argumento”. Dito de outra maneira, o “Acesso à Justiça Democrático” somente seria alcançado com a garantia de “uma estrutura procedimental/institucional que permita o acesso à argumentação, à imparcialidade, à fundamentação, à certeza de que as decisões tomadas em favor ou prejuízo do jurisdicionado só se legitimarão se forem tomadas discursivamente [...]” (Nunes, et al., 2013 p. 67).
É possível, portanto, estabelecer-se que a preocupação com o acesso à Justiça não deve se traduzir apenas como uma preocupação exclusiva com o acesso “ao Judiciário”, mas sim com o acesso à “prestação jurisdicional de qualidade”. Em outras palavras, não parece adequado coincidir o direito fundamental ao acesso à Justiça apenas com a possibilidade de se deduzir o seu pleito perante o Judiciário, dado que o ajuizamento de uma ação não é o fim almejado pela parte, mas apenas um meio.
Assim, quando as partes submetem o seu pleito ao Judiciário, seu objetivo não é apenas ajuizar uma ação, mas obter uma sentença que atribua o direito em discussão a um dos agentes em conflito. Vale dizer, as partes em litígio buscam a atividade adjudicatória[1] (Gico Jr., 2018) prestada pelo Poder Judiciário, e não apenas o protocolo de uma ação. Desse modo, defendemos, e essa será a premissa deste trabalho, que o acesso à Justiça não deve ser traduzido como acesso ao Judiciário, mas, sim, com o acesso à prestação jurisdicional.
Entretanto, se o objetivo do jurisdicionado ao acessar o Judiciário é a efetiva atividade adjudicatória que ponha fim à lide instaurada, é importante verificar em que medida a ampliação do acesso ao Judiciário pode comprometer ou favorecer o exercício dessa atividade.
O Judiciário como um “recurso comum”
Um conhecido modelo para o comportamento social é dado pela chamada “Tragédia dos Comuns” (Gordon, 1954; Scott, 1955; Hardin, 1968), cuja formulação mais moderna pode ser resumida da seguinte maneira: a atribuição de direitos ilimitados a indivíduos para usufruir recursos limitados pode levar a uma exploração desses recursos acima de níveis sustentáveis e, no limite, à sua extinção (Gico Jr., 2014).
A ilustração comumente utilizada para descrever a Tragédia dos Comuns é a seguinte: suponha que uma comunidade pesqueira se forme ao redor de um lago repleto de peixes (recurso comum[2]). Enquanto a capacidade de pesca daquela comunidade for inferior à capacidade de reprodução e crescimento dos peixes, não haverá necessidade em se estabelecer uma política regulatória para a pesca, eis que esses recursos não se esgotarão. Em outras palavras, não há razão para se instituir limites para que os indivíduos daquela comunidade fruam dos peixes do referido lago.
Entretanto, na medida em que a população dessa comunidade cresça, a quantidade de pesca também aumentará de maneira que, se todos os indivíduos pescarem os peixes ao mesmo tempo de forma irrestrita (ilimitada), a natureza não terá tempo para repor os peixes pescados e, assim, esse recurso (que é limitado) se esgotará. Colocado de maneira diferente, na ausência de uma política que regule restrinja) a pesca nesse lago, a tendência é o esgotamento dos peixes, o que prejudicará toda a comunidade.
Essa alegoria tem sido utilizada com sucesso para modelar inúmeros problemas sociais (poluição, congestionamento de estradas, pecuária extensiva, dentre outros) e, mais relevante para o presente trabalho, também para modelar o acesso ao Judiciário, dado que o Judiciário brasileiro é, também, um recurso comum, eis que é não-excludente e é rival (Gico Jr., 2014).
Explicando melhor, o Judiciário brasileiro, do ponto de vista do acesso, é um “bem de clube”, pois é um recurso ao mesmo tempo excludente e rival (Gico Jr., 2014). Um recurso é considerado excludente quando é possível impedir a sua utilização por um indivíduo não autorizado (o acesso a um concerto de rock, o ingresso em uma sessão de cinema, etc.). Assim, fosse essa a decisão da sociedade brasileira, seria possível selecionar quais jurisdicionados teriam acesso à atividade adjudicatória judicial e quais seriam excluídos. Em outras palavras, o Judiciário poderia escolher (incluir) quais casos iria julgar e quais casos não seriam sequer apreciados (excluir). Desse modo, o Judiciário, do ponto de vista do acesso, é um recurso excludente.
Por sua vez, um recurso é considerado rival quando a sua utilização, em determinado momento, por um indivíduo impede a utilização por outro (assento de ônibus, um livro físico, um sanduíche). Desse modo, como é fisicamente impossível que o magistrado analise dois casos ao mesmo tempo, pois enquanto dedica sua atenção a um caso, o próximo terá de aguardar a sua vez (como em uma fila para brincar no balanço em um parque de diversões). Verifica-se, portanto, que o Judiciário é, também, um recurso rival. Desse modo, sendo, ao mesmo tempo, rival e excludente, o Judiciário é um “bem de clube”.
Entretanto, como o constituinte brasileiro originário decidiu que nenhuma demanda pode ser afastada da apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF/88[3]), verifica-se que a sociedade escolheu tornar o Judiciário um recurso não-excludente de modo que qualquer pessoa tenha o direito (formal) de submeter sua pretensão à apreciação do Poder Judiciário. Entretanto, a limitação física para que os juízes apreciem os casos que lhe são postos para decidir não pode ser alterada por Lei. Dessa maneira, o Judiciário continua sendo um recurso rival.
Portanto, como o Judiciário brasileiro é um recurso não-excludente, por determinação legal, mas rival, por limitação física, ele se porta como um recurso comum tal qual o alegórico lago de peixes da Tragédia dos Comuns. Dessa maneira, ao se permitir o acesso irrestrito (ilimitado) a um recurso limitado (atenção que os juízes podem efetivamente dar à lide), o Judiciário está sujeito ao mesmo problema de sobreutilização desse recurso, resultando em congestionamento. Em outras palavras “[q]uanto mais pessoas utilizarem o Judiciário, menos útil ele será para a coletividade, pois menor será sua capacidade de prestar serviços públicos adjudicatórios” (Gico Jr., 2014).
Verificado, portanto, que o Judiciário é um recurso comum, é importante analisar se a ampliação de sua utilização por meio da concessão irrestrita da gratuidade de justiça importará no agravamento de sua sobreutilização.
Os efeitos da concessão da gratuidade de justiça no congestionamento do Judiciário
Na tradição juseconômica (Gould, 1973; Arake, et al., 2014; Arake, et al., 2015; Gico Jr., 2014; Gico Jr., 2018; Landes, 1971; Landes, et al., 1976; Posner, 1973), a premissa inicial é a de que a parte que escolhe litigar realiza uma escolha racional. Uma ação judicial, para a parte litigante, seja ela Autora ou Ré, é uma decisão racional na qual são ponderados os custos e os benefícios esperados de se usar esse mecanismo social de resolução de conflito. Com ou sem a participação de advogados (como nos juizados especiais), ainda que intuitivamente, as partes tentam estimar a probabilidade de sucesso, bem como os custos associados à realização de um acordo ou de continuar litigando. Ambas as partes sabem que incorrem em uma margem de erro nessa estimativa e o resultado dessas estimativas individuais determinará, em larga medida, a capacidade das partes realizarem acordos extrajudiciais.
Seja A o Autor de um litígio em potencial, denotaremos como UA o benefício que A espera obter desse litígio. Ocorre que, para ajuizar essa ação, o autor terá que incorrer em custos que são, em parte, irrecuperáveis, ou seja, que o Autor incorrerá independente do resultado da sua ação (e.g. honorários contratuais de seu advogado, o tempo de tramitação do processo, custo de oportunidade) e, em parte, recuperáveis, ou seja, que incorrerá apenas em caso de derrota, os chamados custos de sucumbência (eg. honorários de sucumbência, custas do processo, honorários periciais). Assim, denotaremos por CIA os custos irrecuperáveis do Autor e por CS os custos de sucumbência da ação.
Desse modo, seja PA a probabilidade de êxito que A atribui à sua ação, a probabilidade de perda é dada, necessariamente, por (1-PA). Assim, para que o Autor ajuíze sua ação o retorno esperado com essa ação deve ser superior ao custo esperado em caso de sucumbência. Formalmente,
PA*UA>(1-PA)*CS+CIA Inequação 3-1
O lado esquerdo da inequação 3-1 (PA*UA) representa o retorno esperado da ação por A e o lado direito representa a perda esperada em caso de sucumbência ((1-PA)*CS) somada ao custo irrecuperável de se ajuizar essa ação (CIA). Dessa maneira se o resultado esperado da ação for superior à perda esperada em caso da sucumbência com os custos irrecuperáveis de se ajuizar uma ação, é esperado que o autor A ajuíze essa ação.
Considerando que (i) o Autor é obrigado a definir o conteúdo e a extensão do que espera receber com a ação (UA) sob a forma do valor da causa[4]; (ii) que a maior parte dos custos irrecuperáveis (CIA) são conhecidos (e.g. honorários contratuais do advogado); e (iii) que, no nosso sistema, os ônus de sucumbência (CS) são dados em função do valor da causa[5], é conveniente reescrever a Inequação 3-1 em função apenas da estimativa subjetiva que o Autor A atribui ao sucesso de sua ação:
PA>(CS+CIA)/(UA+CS) Inequação 3-2
Esse simples modelo descreve a condição para ao ajuizamento da ação (Arake, et al., 2014), qual seja, o Autor A ajuizará uma ação quando acreditar que sua chance de sucesso (PA) é superior à razão entre a soma dos custos (CS+CIA) pela soma do benefício e o custo de eventual sucumbência (UA+CS). Desse modo, quanto maior a utilidade do bem em disputa e menores os custos envolvidos, maior a probabilidade do litígio ser ajuizado.
Sabe-se, portanto, que há um universo não desprezível de ações que não serão propostas por não atenderem à condição de ajuizamento representada pela Inequação 3-2. Porém, como já discutido neste trabalho, o Estado brasileiro adotou, como política pública, não permitir que questões financeiras impeçam a parte de deduzir sua pretensão perante o Judiciário, razão pela qual estabeleceu diversos mecanismos legais para mitigar ou reduzir os custos de litigar (CS+CIA) sobre a decisão de se ajuizar ou não uma ação. Dentre essas medidas (que serão referidas, em conjunto, como assistência judiciária gratuita – AJG), estão a criação das defensorias públicas (que afetam CIA, eis que mitigam o custo de contratação de um advogado) e o subsídio público ao litígio por meio da concessão da gratuidade de justiça (que afeta os custos de sucumbência CS). Considerando que o objetivo é verificar em que medida a concessão irrestrita da gratuidade de justiça importará no agravamento da sobreutilização do Judiciário, não é necessário analisarmos as condições em que ela é concedida – o que já foi feito sob a égide do processo civil anterior em (Arake, et al., 2014) –, bastando apenas verificar como a condição de ajuizamento de ação é afetada diante de sua concessão.
Concedida a gratuidade de justiça, o beneficiário passa a litigar sem nenhum risco. Em outras palavras, caso venha a perder a sua ação, ele apenas deixará de perceber o bem da vida almejado (UA), mas não sofrerá nenhuma consequência adicional em razão da sucumbência (CS=0). Assim sendo, em um cenário de ampla concessão do benefício da gratuidade de justiça, para que o Autor ajuíze sua ação, basta que o benefício esperado de sua ação seja superior aos custos irrecuperáveis de seu ajuizamento. Formalmente
PA*UA>0+CIA Inequação 3-3
Manipulando algebricamente a Inequação 3-4 de maneira que a estimativa subjetiva que o Autor atribui ao sucesso de sua ação (PA) seja reescrita em função do benefício esperado com a ação (UA) e dos custos irrecuperáveis (CIA) com o seu ajuizamento, temos que a condição para ajuizamento da ação sob o pálio da gratuidade da justiça será atendida quando o Autor estimar que sua chance de sucesso de sua ação é superior à razão entre os custos irrecuperáveis e o benefício esperado:
PA>CIA/UA Inequação 3-4
Comparando as Inequações acima, é possível verificar que o formalismo matemático corrobora a intuição de que o ajuizamento de uma ação é facilitado com concessão da gratuidade de justiça. Entretanto, a concessão da gratuidade de justiça, não necessariamente permite o acesso ao Judiciário ao juridicamente pobre, mas apenas reduz o risco de sucumbência das ações ajuizadas estimulando o ajuizamento de ações frívolas e temerárias (Arake, et al., 2014). Basta comparar as Inequações 3-1 e 3-3:
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Inequação 3-1 |
Inequação 3-3 |
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PA*UA>(1-PA)*CS+CIA |
PA*UA>0+CIA |
Como visto, se antes (Inequação 3-1) era necessário que o benefício esperado com a ação fosse superior ao risco esperado com eventual sucumbência e o custo irrecuperável de se ajuizar uma ação, com a concessão da gratuidade de justiça, basta que o benefício esperado com essa ação seja superior ao custo irrecuperável de ajuizá-la.
Considerando que a sociedade brasileira escolheu ampliar o acesso ao Judiciário, de maneira a permitir que a atividade adjudicatória seja estendida a todos os pleitos legítimos e que o Judiciário é um recurso comum, passível de se congestionar em razão de sua sobreutilização, é importante que ao menos as ações frívolas e temerárias não fossem ajuizadas. Em outras palavras, o Judiciário já não tem capacidade para julgar as ações legítimas que lhe são postas, se, ainda assim, tiver que desperdiçar recursos para julgar ações frívolas e temerárias, aqui consideradas como aquelas cuja probabilidade de êxito é baixa, então teremos demonstrado que a concessão irrestrita da gratuidade de justiça agravará o problema do congestionamento judicial. Assim, a última análise que se fará é se a concessão da gratuidade de justiça afeta a chance de êxito que o Autor precisa atribuir à sua ação (PA), reduzindo-a.
Como a Inequação 3-2 denota a condição de ajuizamento da ação em condições normais e a Inequação 3-4 denota a condição de ajuizamento da ação sob o pálio da gratuidade de justiça, veremos em que condições a segunda condição será atendida mais facilmente que a primeira. Seja (PA¹) a probabilidade de êxito para ajuizamento da ação em condições normais e (PA²) a probabilidade de êxito para ajuizamento da ação sob o pálio da gratuidade de justiça, vemos que (PA¹>PA²) sempre que o bem da vida for superior ao custo irrecuperável de ajuizar a ação (UA>CIA). Dado que é irracional que o Autor gaste o mesmo que pretende obter, caso vença uma ação, verificamos que essa condição sempre será atendida.