Sumário:1. O Interesse Público à Luz do Direito Administrativo Disciplinar; 2. A Influência do Direito Penal; 3. A Finalidade das Penas; 4. A Classificação das Penas Disciplinares e seus objetivos; 5. As Alternativas ao Modelo Clássico; 6. A Indisponibilidade do Interesse Público; 7. A Pena Mínima e suas Deletérias Consequências; 8. A Consensualidade no Direito Administrativo Disciplinar; a) Minas Gerais; b) Santa Catarina; c) Mato Grosso; d) Tocantins; e) Belo Horizonte; f) Ministério da Justiça; g) São Paulo 9. A SUSCONSIND; 10. Da alteração legislativa; a) Âmbito da aplicação; b) Requisitos; c) Autoridade Competente para a proposta; d) Prazo de Suspensão – Período de Prova; e) Condições; f) Outras Condições; g) Extinção da Punibilidade; 11. Conclusão.
1. O Interesse Público à Luz do Direito Administrativo Disciplinar
Ao elencar uma série de princípios que devem nortear a atuação da Administração Pública, o art. 37 da Constituição Federal almeja alcançar seu principal objetivo que, no escólio de Hely Lopes Meirelles, se consubstancia no bem comum da coletividade administrada.[1]
Sob tal ótica, ao ingressar nos domínios do Direito Administrativo Disciplinar, essa finalidade se transmuda para o indene desenvolvimento do serviço público.
Esse escorreito desenvolvimento estaria condicionado ao exercício do poder disciplinar, que nas palavras de Mario Masagão,[2] constitui-se na faculdade de aplicar, a pessoas que se encontram em determinada situação, penas que não possuem caráter criminal. Daí a explanação de Marcelo Caetano,[3] para quem o poder disciplinar tem sua origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público.
Para que o poder disciplinar se exerça, enfatiza Marcelo Caetano, se faz necessário que o agente subalterno proceda de forma prejudicial à actividade do serviço público, violando um dever e, portanto, cometendo uma falta disciplinar.[4]
O que se reprime, de acordo com Carlos S. de Barros Júnior, é sempre um ato ou omissão do agente público, contrário aos deveres que, nessa qualidade, lhe incumbem, e que vem a afetar o bom funcionamento do serviço público. [5]
Depreende-se, assim, que a sanção, em linhas gerais, objetiva obrigar a submissão à norma, seja por conta de seu caráter retributivo, seja em razão de sua conotação preventiva (geral ou especial); [6] submissão esta que no Direito Administrativo Disciplinar se legitima por conta do interesse dos serviços e da conveniência de seu regular funcionamento. [7]
Na mesma direção, J. Cretella Júnior, calcado na lição de Paul Laband, assinala que, exceção à pena de demissão, todas as demais sanções disciplinares não podem ser consideradas castigos, no sentido que lhe é dado no Direito Penal, mas sim meios que dispõe o Estado para assegurar a boa ordem no serviço e a observância dos deveres prescritos. [8]
Trilhando semelhante caminho, Themístocles Brandão Cavalcanti, de forma incisiva, assinala que o fim da pena administrativa é o bom funcionamento do serviço. [9] Aliás, esse é o pensamento adotado por significativa parcela dos autores que se propõem a discorrer sobre a finalidade das penas disciplinares. [10]
Delineia-se, por consequência, um Direito Administrativo Disciplinar baseado num sistema imperativo e unilateral, no qual uma cultura eminentemente repressiva deposita todas as suas esperanças de alcançar um serviço público eficiente no caráter retributivo e preventivo das penas.
É exatamente esse sistema que o presente trabalho põe em xeque, sobretudo porque esse modelo não tem alcançado de forma eficaz os fins a que se propõem.
O método que se pretende utilizar partirá de noções cristalizadas no Direito Penal que, na sequência, serão confrontadas com as regras de Direito Administrativo Disciplinar.
2. A Influência do Direito Penal
Uma das discussões mais antigas no âmbito do Direito Administrativo Disciplinar diz respeito à sua identificação com o Direito Penal.
Essa verdadeira vexata quaestio e todas as suas implicações refoge aos limites propostos pelo presente trabalho, todavia, como se faz imprescindível uma breve incursão pelas teorias que no Direito Penal buscam identificar as finalidades das penas, não se pode deixar de ingressar no referido tema, mesmo que superficialmente.
Nos termos do magistério de Carlos S. de Barros Júnior, por conta da imposição de sanções e de seu conteúdo punitivo, o Direito Administrativo Disciplinar, muitos autores foram levados a pesquisar sua identificação com o Direito Penal.[11]
Porém, longe de um consenso, a doutrina apresenta diversas posições, muitas delas totalmente antagônicas. A título de exemplo, poder-se-ia citar o entendimento adotado por Themístocles Brandão Cavalcanti,[12] para quem os modernos autores de direito administrativo dissociam o problema do direito penal no conteúdo e na aplicação de preceitos de direito disciplinar. Em sentido contrário, Fábio Medina Osório reconhece a existência de profunda interface entre o Direito Sancionador [13] e o Direito Penal.[14]
Cino Vitta, [15]no entanto, amplia essa relação, fazendo menção até mesmo a autores que apontam semelhanças entre o Direito Disciplinar e o Direito Civil; a saber:
1. doutrinas que estabelecem semelhanças entre as sanções disciplinares e civis;
2. doutrinas que admitem analogia entre as sanções disciplinares e s penais quanto aos seus fins;
3. doutrinas que reconhecem a identidade dos meios usados nas diversas espécies de sanções, embora diferentes as normas aplicadas;
4. doutrinas que estabelecem perfeita afinidade entre o direito disciplinar e o direito penal.
Ao primeiro grupo estariam filiados: Lanband, Pfeiffer e Pacinotti. Ao segundo: Binding, Manzini, Otto Mayer, Heffter, Gonner, Dolhamnn, Giriodi. No terceiro grupo: Von Liszt, Schulze, Santi Romano, Ugo Forti, Raneletti, Nezard, Jellinek. Por fim, ao quarto grupo estariam alinhados: Mayer, Mittermayer, Hauriou, Jèze, Presutti, Cammeo, Vaccheli, Zorn, Von Bar, Seydel. [16]
Ao examinar a questão, Romeu Felipe Bacellar Filho é categórico ao afirmar que a distinção entre a punição disciplinar e a criminal revela-se tanto nos seus fundamentos quanto na natureza das penalidades. Na sequência, o autor arremata:[17]
“Há, portanto, uma diferença substancial, e não meramente gradativa, da qual decorre a possibilidade de aplicar concomitantemente ambas as sanções sem a configuração de ‘bis in idem’.”
Em doutrina recente, Maysa Abrahão Verzola, ao examinar o Direito Sancionador alerta que se deve ter em mente que essa abertura ao Direito Penal é provisória e continua tendo um caráter de importação.[18]
A questão em comento, de fato, está longe de uma solução.
Deve-se reconhecer que o Direito Disciplinar, nos termos do magistério de Themístocles Brandão Cavalcanti, tem assumido grande importância e de tal ordem vem se desenvolvendo que já se lhe procura atribuir foros de autonomia. [19]
Não obstante tais posições é inegável a semelhança entre as duas áreas, eis que inúmeras legislações disciplinares contemplam expressamente institutos do Direito Penal.[20]
Na doutrina, por exemplo, Celso Antonio Bandeira de Mello, ao elencar as excludentes da infração disciplinar, dentre outras, destaca: estado de necessidade, legítima defesa, coação irresistível, erro, obediência hierárquica, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. [21]
Dentre as várias posições existentes, que vão desde uma total autonomia do Direito Administrativo Disciplinar [22] até a sua identidade substancial com o Direito Penal,[23] deve prevalecer o escólio de J. Cretella Júnior,”[24] nos seguintes termos:
“...Erro elementar de método consiste em transplantar, pura e simplesmente, para o campo do direito disciplinar as noções cristalizadas e já tradicionais no campo do direito penal, adaptando institutos deste para utilização no campo daquele.
De outro lado, os que defendem totalmente a autonomia do direito disciplinar ... acabam por cometer o erro típico dos que tomam posições radicais, porque confundem autonomia com soberania, procurando inovar na reformulação dos institutos do novo ramo; jamais aceitando qualquer canalização de conceitos hauridos em outros setores da ciência jurídica, mesmo de campos afins, como é o caso do direito penal em relação ao direito disciplinar ...”
Um dos pontos de convergência entre as duas áreas do Direito, como se pretende demonstrar, diz respeito à finalidade das penas.
3. A Finalidade das Penas
A proposta de racionalização no terreno destinado à aplicação das sanções disciplinares, nos termos sugeridos no presente artigo, passa necessariamente pela clássica divisão entre as teorias que buscam definir as finalidades das penas, no âmbito do Direito Penal.
A propósito, Gustavo Octaviano Diniz Junqueira reconhece que, na seara penal, há praticamente um consenso na doutrina, no sentido de apontar a existência de três teorias: absolutas, relativas e mistas.[25]
Um perfunctório exame de cada uma delas se mostra adequado.[26]
As primeiras, teorias absolutas, de acordo com o refeito autor, estão ligadas a mais antiga ideia de justiça, na medida em que, numa visão eminentemente aristotélica, almejam de alguma forma compensar a lesão anterior.[27]
Esse caráter meramente retributivo, segundo María José Falcón y Tella e Fernando Falcón y Tella, é a base dessas teorias absolutas que concebem a pena como um fim em si mesma, ou seja, como ‘castigo’, ‘compensação’, ‘reação’, ‘reparação’ do delito.[28]
A punição, nesses termos, revela-se na necessidade de que a culpabilidade do autor seja compensada mediante a imposição de um mal penal, [29] ou seja, o mal justo oposto ao mal injusto do crime.[30]
O caráter preventivo, por seu turno, adotado pelas chamadas teorias relativas, ao buscar uma utilidade para as sanções, baseia-se na ideia de que com a aplicação da pena o autor da infração não volte a delinquir. Desse modo, segundo Anibal Bruno, a razão de ser da pena está na necessidade de segurança social, a que ela serve, como instrumento de prevenção do crime. [31]
Ao discorrer sobre a culpabilidade administrativa, Fábio Medina Osório, numa alusão que se faz fortemente presente no Direito Administrativo Disciplinar, assevera que esse sistema intimidatório passaria pela ideia de evitabilidade do fato, uma vez que é válida a crença no sentido de que o ser humano é capaz de sentir atemorizado ante a perspectiva da sanção. [32]
Por derradeiro, as teorias mistas, sem negar o caráter retributivo e preventivo das penas, busca a ressocializaçao do condenado. A respeito, E. Magalhães Noronha afirma que, a despeito de sua índole retributiva, a pena objetiva a reeducação do criminoso e a intimidação geral.[33]
Nas palavras de Paulo José da Costa Júnior, modernamente adotou-se um posicionamento eclético, chamado de pluridimensionalismo ou mixtum compositum, no qual as funções retributiva e intimidativa da pena procuram conciliar-se com a função ressocializante da sanção. [34]
Depreende-se, portanto que no âmbito do Direito Administrativo Disciplinar, as penas corretivas, ao encontro das chamadas teorias mistas, revestem-se de forte caráter reeducativo.
Especificamente no tocante a essa categoria de penas, é correto afirmar que ao ideal da ressocialização no âmbito do Direito Penal, equivale, na seara disciplinar, a educação e correção do servidor faltoso.
4. A Classificação das Penas Disciplinares e seus objetivos
No que tange às penas disciplinares, inúmeras são as classificações apresentadas pela doutrina,[35] nas quais é possível identificar, como ponto comum, uma clara cisão entre faltas leves e faltas graves.[36]
Dentre as várias classificações existentes, ao presente trabalho interessa sobremaneira aquela que diferencia as chamadas penas de ordem, morais ou corretivas, das penas expulsivas.[37] Aquelas, de acordo com Mário Masagão, objetivam a emenda do infrator, enquanto estas, a eliminação do funcionário dos quadros do serviço público.[38]
A doutrina contemporânea, também aponta diferenças significativas entre as penas disciplinares, como é o caso da classificação apresentada por Egberto Maia Luz,[39] para quem, dependendo da natureza e de acordo com a configuração dos desvios de conduta, as penas disciplinares existentes podem ser divididas em três grupos distintos; a saber: grau mínimo (advertência, repreensão e multa), grau médio (suspensão até 90 dias ) e grau máximo (demissão simples, demissão qualificada e cassação da aposentadoria ou disponibilidade).
Outra classificação oportuna é apresentada por Sandro Lúcio Dezan,[40] que aponta a existência de faltas disciplinares de menor, de médio e de elevado potencial ofensivo à Administração Pública e aos seus fins.
No que concerne às penas expulsivas (demissão, demissão agravada e cassação de aposentadoria ou disponibilidade),[41] dada a gravidade das faltas disciplinares que as ensejam, é fato que refogem aos limites propostos para o presente artigo.
Em contrapartida, as penas morais,[42] face à menor lesividade das condutas que as ensejam e até mesmo do perfil profissional dos servidores que nelas incidem, ocupam o cerne das propostas que serão apresentadas neste artigo.
Isso se deve ao fato de que, em alguns casos, a imposição de penas, mesmo as mais brandas, efetivamente não se coaduna com os propósitos corretivos do Direito Administrativo Disciplinar.
A propósito, Marcelo Caetano apontava, numa classificação ampla, a existência de penas corretivas e expulsivas. Dentre as corretivas havia as penas morais, que contemplavam duas espécies: a advertência e a censura ou repreensão.[43] A primeira, segundo Carlos S. de Barros Júnior, equivale ao que os italianos chamam de ammonizione e consistia numa censura simples, de caráter de admoestação, realizada de forma verbal, [44] enquanto a repreensão se apresentaria como uma censura mais solene, na medida em que era feita por escrito e de forma motivada.[45]
O que realmente interessa neste trabalho é a identificação, à luz do Direito Administrativo Disciplinar, dos fins almejados por essas penas.
Nesse sentido, Mário Masagão destaca que, a despeito de algumas posições que só as justificam em razão do bom funcionamento do serviço, é inequívoco que tais sanções também visam corrigir e melhorar a postura do servidor punido, [46] porquanto, como corretamente acentua Francesco Piromallo, a regularidade dos serviços pode em parte obter-se pelo melhoramento das pessoas.[47]
Acentua Carlos S. de Barros Júnior que as penas morais, em razão de serem aplicadas às hipóteses de infrações mais leves, influem no ânimo do servidor, chamando sua atenção para a faltas cometidas, no intuito de evitar sua repetição e obter a melhoria de sua conduta. [48]
Na mesma direção, Marcelo Caetano destaca que as penas morais objetivam excitar o brio e o amor próprio do funcionário a que o superior hierárquico chama a atenção, instigando-o a corrigir-se pelo emprego de maior zelo em sua atividade.[49]
Por seu turno, José Armando da Costa assevera que as penas corretivas objetivam a recuperação do funcionário.[50]
O que se evidencia diante de tais ensinamentos, é a profunda afinidade que essas penas disciplinares apresentam com as teorias retratadas; máxime entre as penas morais e as teorias mistas e o seu caráter educativo ou ressocializador.
Desmistifica-se, por consequência, a máxima que atribui às sanções disciplinares apenas o caráter retributivo,[51] porquanto é inegável que tais penas, além do caráter preventivo, apresentam forte conotação reeducativa.
Não obstante, o modelo clássico de imposição de sanções, sob a suposta observância ao princípio da indisponibilidade do interesse público, insiste na aplicação sistemática de penas, como bem acentua Izaías Dantas Freitas: [52]
“...Há autores que vislumbram na sanção disciplinar apenas o caráter repressivo que, por muito tempo, foi a tônica inspiradora do Direito Penal, segundo o qual a pena tem uma finalidade simplesmente retributiva. Ao servidor que infringiu a norma legal seria aplicada, como conseqüência lógica de sua conduta, a respectiva pena, restaurando-se, com isso, o equilíbrio funcional abalado com a transgressão. A pena não teria qualquer finalidade, senão a de buscar, por meio de sua aplicação, a equivalente compensação do bem jurídico ofendido pelo infrator, resumindo-se, assim, a um fim em si mesma.”
Como se evidencia, tal pensamento está ligado ao caráter retributivo da pena, desprezando sua conotação preventiva e, principalmente nos casos de penas leves, seu caráter reeducativo.”