5. As Alternativas ao Modelo Clássico
O modelo clássico não deixa de revelar certo paradoxo, na medida em que, a despeito da clara conotação reeducativa das penas morais, insiste em adotar um sistema unilateral e imperativo, à semelhança das características apontadas anteriormente pelas teorias absolutas. A respeito, Juliana Bona Corsi de Paula obtempera:[53]
“O recurso ao clássico esquema de atuação administrativa por meio de atos unilaterais, cunhados no exercício da prerrogativa imperativa, parece não mais dar conta do satisfatório exercício dos deveres cometidos à Administração Pública. A complexidade do atual Direito Administrativo coloca em xeque respostas binárias do tipo ‘proibido – permitido’ a algumas situações concretas , como nos casos de conflito entre Administração Pública e administrado, as quais poderiam ser melhor conformadas com acordos que valorizam decisões mais consentâneas às especificidades do caso ...”
Nesse contexto, se mostra imprescindível ampliar as opções à disposição do administrador, para que os objetivos traçados pelo Direito Administrativo Disciplinar venham a ser eficazmente alcançados. É dizer, se mostra imperativo que as penas morais passem a ter um tratamento diferenciado, o que, em alguns casos, desencadearia uma atuação consensual por parte da Administração Pública.
Essa opção pela consensualidade, que vai ao encontro de princípios como o interesse público, a razoabilidade, a eficiência e a celeridade, notadamente ao arrefecer o caráter eminentemente litigioso que se apresenta em praticamente todos os procedimentos disciplinares, seguramente representará uma ferramenta muito mais eficaz na busca do aperfeiçoamento do serviço público.
6. A Indisponibilidade do Interesse Público
Um dos maiores óbices para a implantação de uma consensualidade – regrada – no âmbito do Direito Administrativo Disciplinar consiste, segundo alguns, na indisponibilidade do interesse público.
Maria Sylvia Zanella di Pietro destaca que em razão da indisponibilidade do interesse público, às pessoas administrativas não é dado o poder de dispor sobre interesses públicos confiados à sua guarda e realização. Por conta de não dispor dos interesses cuja guarda lhes é atribuída pela lei, a Administração não poderá deixar de exercê-los, sob pena de ser responsabilizado pela omissão.[54]
Ao examinar o chamado dever de sancionar, Celso Antonio Bandeira de Mello,[55] em lição que se aplica integralmente às faltas disciplinares consideradas graves, assevera:
“uma vez identificada a ocorrência de infração administrativa, a autoridade não pode deixar de aplicar a sanção. Com efeito, há um dever de sancionar, e não uma possibilidade discricionária de praticar ou não o ato.”
É necessário acentuar que tal regra não é absoluta e, dependendo da situação apresentada, pode comportar exceções, como expressamente prevê o Decreto 2.328/14, que instituiu o termo de compromisso de ajustamento de conduta como solução alternativa a incidentes no âmbito do poder Executivo do Estado de Mato Grosso. [56]
O referido Diploma Legal, de forma expressa, ressalta que o Direito Disciplinar recepciona o princípio da discricionariedade da ação disciplinar, pelo qual o gestor pode encontrar soluções alternativas que atendam ao fim do controle da disciplina.
A respeito do tema, o Pretório Excelso assim se pronunciou:
“EMENTA: Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido.” (g.n.)
Supremo Tribunal Federal, RE 253885 / MG – Minas Gerais, Relatora, Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 04/06/2002.
Ademais, caso se proceda à alteração legislativa proposta neste artigo, o administrador não estaria afrontando tal princípio, porquanto agiria nos estritos limites impostos pela lei.
7. A Pena Mínima e suas Deletérias Consequências
A aplicação de qualquer reprimenda, como é consabido, num contexto de litigiosidade acentuado, geralmente desencadeia naquele que é punido uma sentimento de absoluto inconformismo.
Há inúmeras situações em que a pena, mesmo a mínima prevista em lei,[57] além da natural heterodoxia, gera revolta e principalmente desmotivação ao funcionário punido, atuando, na prática, como verdadeira antítese daqueles objetivos das penas morais anteriormente retratados.
São incontáveis os casos em que servidores públicos primários e sem qualquer antecedente desabonador, por conta de um deslize mínimo, decorrente de falta levíssima, se vê processado e ao final condenado.
Não bastasse a terrível pecha de condenado,[58] em muitas legislações essa condenação leva à perda de benefícios como, por exemplo, a licença prêmio.
O resultado prático dessas posturas, invariavelmente, é o desânimo, o abatimento, que acaba por refletir no desempenho do servidor, com o comprometimento para com o serviço público por ele prestado.
O paradoxo é evidente, sobretudo porque, como ficou demonstrado, tais faltas deveriam desencadear medidas que aprimorassem o servidor.
8. A Consensualidade no Direito Administrativo Disciplinar
De acordo com expressa previsão inserta no preâmbulo da Constituição Federal, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a solução pacífica de conflitos.[59]
Não se pode olvidar – aquilo que com muita propriedade dispõe a legislação do Estado do Mato Grosso -,[60] que o Direito Disciplinar não se acha adstrito apenas à lei, mas é formado por princípios próprios, cuja finalidade precípua é o aprimoramento do servidor e sua melhoria.
Não obstante, sob a égide de princípios como o da indisponibilidade do interesse público, insiste-se numa cultura repressiva que parte da equivocada premissa de que no caso de faltas leves, envolvendo servidores primários e sem antecedentes desabonadores, apenas a punição atenderá às finalidades corretivas anteriormente apontadas.
Outro fator que não pode passar despercebido é o custo de um procedimento disciplinar que, em muitos casos supera significativamente o prejuízo causado pela falta disciplinar (por exemplo, nos casos de colisão de veículos, decorrentes de culpa leve e prejuízos de pequena monta).[61]
Esse cenário tem levado inúmeros entes federativos a buscar alternativas consensuais que, nos limites impostos para as penas morais, propiciam o aprimoramento dos serviços públicos.
Algumas dessas experiências merecem registro.
a. Estado de Minas Gerais
No Estado de Minas Gerais, o Decreto 46.906, de 16 de dezembro de 2.015, com base no disposto no art. 2º., da Lei 14.184/02, instituiu o Ajustamento Disciplinar no âmbito da Administração Pública do Poder Executivo Estadual, medida alternativa à eventual instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar e à aplicação de penas de repreensão e de suspensão.
É necessário ressaltar que o aludido Termo de Ajustamento Disciplinar (TAD), cuja finalidade é cientificar o servidor sobre a irregularidade de sua conduta e dele obter o comprometimento de ajustar aos deveres e responsabilidades previstos na legislação vigente, pode abranger tanto sindicâncias quanto processos administrativos.
Extremamente importante, dentro das premissas até aqui lançadas, são os objetivos do mencionado termo, explicitamente transcritos no art. 4º. do referido Diploma Legal; in verbis:
- recompor a ordem jurídico-administrativa;
- reeducar o agente público para o desempenho de suas atribuições;
- possibilitar o aperfeiçoamento do agente público e do serviço público;
- prevenir a ocorrência de novas infrações administrativas;
- promover a cultura da conduta ética e da licitude.
Como restou demonstrado, esses fins são muito mais factíveis em uma atuação consensual, do que sob a constante ameaça de sanção. [62]
Para que o servidor tenha o direito ao benefício, de acordo com o art. 6º., da mencionada legislação, é necessária a observância dos seguintes requisitos:
- inexistência de dolo ou má fé por parte do agente público;
- histórico funcional favorável;
- inexistência de prejuízo ao erário;[63]
- inexistência de sindicância ou processo administrativo disciplinar em andamento para apurar infração;
- a solução mostrar-se razoável ao caso concreto.
É importante ressaltar, notadamente para aqueles que possam encontrar algum indício de impunidade em tal acordo, que durante o prazo estipulado no TAD, a chefia imediata acompanhará tanto o cumprimento dos termos do ajustamento disciplinar por parte do agente público quanto seu desempenho.
Ao término do período de duração do TAD, desde que o mesmo transcorra de forma indene, proceder-se-á a extinção da punibilidade.
b. Estado de Santa Catarina
No Estado de Santa Catarina, o Estatuto Jurídico Disciplinar no âmbito da Administração Direta e Indireta, a Lei Complementar 491, de 20 de janeiro de 2.010, em seus artigos 9º. e seguintes, prevê o chamado Termo de Ajustamento de Conduta Administrativa (TAC).
Esse Termo de Ajustamento de Conduta, em consonância com o art. 9º., da referida legislação, é aplicado como medida alternativa ao procedimento disciplinar e incide sobre infrações puníveis com repreensão verbal ou escrita, advertência ou suspensão de até 15 (quinze) dias.
Na aceitação desse Termo, o servidor será cientificado dos deveres e das proibições impostas, comprometendo-se, em observá-los no seu exercício funcional.
De acordo com o disposto no art. 10 da mencionada norma, para que o servidor seja merecedor do benefício, deverá observar os seguintes requisitos:
I - inexistência de dolo ou má-fé na conduta do servidor infrator;
II - inexistência de dano ao erário ou prejuízo às partes, ou uma vez verificado, ter sido prontamente reparado pelo servidor;
III - que o histórico funcional do servidor lhe abone a conduta precedente; e
IV - o servidor não poderá estar em estágio probatório.
Não havendo qualquer assunção de culpa, a única consequência da celebração do Termo será a impossibilidade de realização de novo acordo nos três anos subsequentes, conforme estabelece o parágrafo único do art. 10, da norma em comento.
c. Estado de Mato Grosso
No Estado do Mato Grosso, numa posição de vanguarda no cenário nacional, o Decreto 2.328, de 29 de abril de 2.014,[64] dispõe sobre a adoção do termo de compromisso de ajustamento de conduta como solução alternativa a incidentes disciplinares.
O instituto seria aplicável, preenchidos os requisitos legais, nos casos de faltas disciplinares punidas com repreensão e suspensão até quinze dias.
Ressalte-se que a aludida norma, que se destaca no cenário nacional, estabelece expressamente que para ser eficaz, o controle da disciplina deve ser constituído de mecanismos adequados, uma vez que a finalidade é a garantia da ordem e da justiça, visando atender ao interesse público.
Outro aspecto expressamente reconhecido, numa clara alusão ao princípio da razoabilidade,[65] consiste na necessidade de desburocratização por meio de eliminações de controle, cujo custo de implementação seja manifestamente desproporcional ao benefício.
A referida norma, também faz menção ao fato de o Direito Disciplinar não se achar adstrito apenas à lei, mas formado por princípios próprios, cuja finalidade precípua é o aprimoramento do servidor e a melhoria do serviço.
A norma, em seu artigo 2º., expressamente indica o propósito de reeducação do servidor; no que se aproxima das teorias mistas do Direito Penal.
Condutas revestidas de má-fé e funcionários com histórico funcional desabonador estão automaticamente alijados do termo de ajuste de conduta.
Noutra medida que vai de encontro ao modelo clássico, a Instrução Normativa Auditoria Geral do Estado n. 01, de 14 de novembro de 2012 prevê, para os casos de extravio ou dano a bem público, que implicar em pequeno valor, a possibilidade da apuração do fato ser realizada por meio de um Termo Circunstanciado Administrativo. [66]
Merece registro, também, a Orientação Técnica n. 02/14, na qual são ressaltadas a racionalidade e a agilidade, que propiciam uma justiça consensual e despenalizadora, apartando-se incidentes disciplinares de menor potencial ofensivo dos incidentes de alta lesividade.[67]
d. Estado de Tocantins
No Estado do Tocantins, um dos precursores da solução pacífica de conflitos na seara disciplinar, a consensualidade se acha prevista no próprio Estatuto dos Servidores Civis, Lei 1.818, de 23 de agosto de 2007.
A propósito, ao dispor sobre o regime disciplinar, o art. 147 prevê a elaboração de um termo de compromisso de ajuste de conduta, sempre que a infração disciplinar, no seu conjunto, revele a ausência de efetiva lesividade ao erário, ao serviço ou a princípios que regem a Administração Pública.
Estão excluídos do instituto, a exemplo de outras legislações apontadas, condutas revestidas de dolo e má-fé, bem como servidores com histórico funcional desfavorável.
Ressalta-se que, mais uma vez em clara alusão às teorias mistas, o art. 148 anuncia que a medida, alternativa ao procedimento disciplinar e à punição, visa a reeducação do servidor e este, ao firmar o termo de compromisso de ajuste de conduta, espontaneamente, deve estar ciente dos deveres e das proibições, comprometendo-se, doravante, em observá-los no seu exercício funcional.
Totalmente oportuna a determinação contida no art. 150, no sentido de que o compromisso firmado com o servidor perante a Comissão Permanente ou Especial deve ser acompanhado de advogado.[68]
e. Município de Belo Horizonte
Em Belo Horizonte a Lei Ordinária 10.700/14, que procedeu a alterações na Lei 7.169/96, em seu artigo 216, inciso IX, insere entre as atribuições do Corregedor Geral do Município, a possibilidade de oferecer ou cassar Suspensão do Processo Administrativo Disciplinar - Suspad, bem como declarar extinta a punibilidade após o cumprimento, pelo beneficiário, de suas condicionantes.
O decreto 15.897/15 definiu critérios para a aplicação do instituto.
De acordo com o art. 4º. do referido decreto, poderão ser estabelecidas pelo Corregedor-Geral do Município as seguintes condições à Suspad, adequadas ao fato e à situação pessoal do agente público, a serem cumpridas, isolada ou cumulativamente:
I - comparecimento bimestral na sede da Corregedoria-Geral do Município, para apresentar atestado firmado pela chefia imediata, referendada pelo Secretário Municipal imediato, ou pelo exercente de cargo equiparado, a que se vincule o agente público, que certificará:
a) o cumprimento dos deveres previstos no art. 183 da Lei nº 7.169/96 e o não cometimento de infração disciplinar prevista nos artigos 184 e/ou 199 do mesmo diploma legal;
b) o desempenho satisfatório das principais atribuições que lhe forem conferidas;
II - reparação do dano, quando houver, com a devolução dos valores indevidamente auferidos;
III - renúncia de direitos, tais como vantagens pecuniárias e alterações funcionais.
Dada a extensão do instituto, que a princípio pode ser aplicado tanto no caso de sindicâncias quanto nas hipóteses de processos administrativos, o art. 5º. do referido decreto veda sua aplicação nos seguintes casos:
I - quando o agente público tiver sido condenado por outra infração disciplinar nos últimos 5 (cinco) anos;
II - durante o cumprimento de outra Suspad pelo agente público;
III - durante o dobro do prazo da Suspad que o agente público já tiver gozado, contado a partir da declaração da extinção da punibilidade;
IV - nos casos de condenação criminal transitada em julgado, de que trata o art. 200 da Lei nº 7.169/96;
V - quando as infrações disciplinares corresponderem a crimes contra a Administração Pública;
VI - quando as infrações disciplinares corresponderem a crimes aos quais seja cominada pena mínima igual ou superior a 1 (um) ano;
VII - quando as infrações disciplinares corresponderem a atos de improbidade administrativa;
VIII - nos casos de abandono de cargo, função ou emprego.
IX - nos casos de acúmulo ilícito de cargos públicos, funções ou empregos.
O procedimento disciplinar, caso o servidor aceite as condições propostas, ficará suspenso por um período que será de 06 (seis) meses a 04 (quatro) anos, conforme a natureza e a gravidade da infração disciplinar.
Curioso observar que, nos termo do art. 8º., o servidor público poderá, a seu critério, e a qualquer tempo, durante o cumprimento da Suspad, solicitar o seu cancelamento.
f. Ministério da Justiça e Cidadania - Departamento Penitenciário
Poder-se-ia citar, em reforço, a Portaria 863/16, que instituiu o Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, no âmbito do Departamento Penitenciário Nacional.
Ocorre que essa iniciativa, se materializou por intermédio de uma Portaria, o que vai de encontro ao ordenamento jurídico vigente.
g. Estado de São Paulo
No Estado de São Paulo, na área disciplinar, não havia qualquer disposição legal que adotasse em procedimentos administrativos disciplinares uma decisão consensual.
Contudo, no ano de 2.015, a Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado (Lei Complementar 1.270, de 25 de agosto de 2.015), nos casos de faltas punidas com pena de repreensão, passou a prever que na portaria de instauração da sindicância, o Corregedor Geral proporá ao Procurador do Estado acusado a suspensão do procedimento pelo prazo de 1 (um) ano, desde que não tenha sido apenado por outra infração disciplinar nos últimos 5 (cinco) anos.
A esse instituto dá-se o nome de Suspensão Condicional da Sindicância Punitiva – SUSCONSIND.