É cediço que, dentre os recursos, há a classificação de serem comum ou os extraordinários (stricto sensu), desdobrados em Recurso Extraordinário e Especial. Trataremos de uma particularidade desse último, qual seja, quando manejado com suporte no art. 105, inc. II, c, da Constituição Federal (dissídio jurisprudencial).
1. Divergência jurisprudencial – Significado (CF, art. 105, inc. II, alínea c)
Do âmago dessa alínea ("c"), depreende-se que tem como propósito superar desconformidades quanto à jurisprudência entre os tribunais. É dizer, existindo interpretações díspares, de uma mesma norma, federal, segue o papel do Superior Tribunal de Justiça de fixar a exegese apropriada à lei.
Desse modo, urge que o recorrente defenda, e demonstre, que o acórdão paradigma (o qual servirá como modelo, amostra, espelho, etc) detém o mesmo posicionamento, do qual sustentado no REsp.
Assim, visa-se pacificar o entendimento, servindo, a partir de então, de suporte de compreensão aos demais tribunais, estaduais e federais, até mesmo aos magistrados de primeiro grau.
1.1. Requisitos
Para que se possa interpor o Recurso Especial Cível, conforme novo CPC, à luz da divergência jurisprudencial (é o mesmo que dissenso pretoriano – ‘dissenso’, de discrepar, divergir; desarmonia; ‘pretoriano’, da Roma antiga, do tribunal pretor, na praxe forense atual designando qualquer tribunal), é mister seguir alguns pressupostos.
E aqui reside o intuito de fundo deste artigo: minimizar os riscos de equívocos quando da interposição do REsp sob esse enfoque.
Haja visto o número expressivo de rejeições no STJ, achamos por bem trocarmos ideias com os colegas a respeito disso; compartilhar alguns cuidados que tomamos.
1.1.1. Jurisprudência firmada – STJ, Súmula 83, STF, Súmula 286, TST, Súmula 333
Todas essas súmulas, citadas nesse inciso do debate, acomodam-se no mesmo prumo. Por isso, vejamos, tão só, o que rege o verbete da súmula 83 do STJ:
Não se conhece de recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.
Ao afirmar-se, no enunciado da súmula, que a orientação “já se firmou”, o que se visa, de relevância, é estabelecer o requisito da atualidade da comprovação do dissenso. Dessa maneira, não cabe alegar a divergência de entendimentos, quando, concernente ao acórdão atacado, já se consolidou pensamento no STJ.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA Nº 83/STJ.
1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, impede o conhecimento do Recurso Especial.
2. O reexame de fatos e provas em Recurso Especial é inadmissível.
3. O acórdão recorrido que adota a orientação firmada pela jurisprudência do STJ não merece reforma.
4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ; REsp 1.650.829; Proc. 2017/0019153-0; RS; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 14/03/2018; DJE 05/04/2018; Pág. 4761)
É a hipótese em que, ilustrativamente, o recorrente sustenta a divergência, fundamentando-se em disparidade já afastada e consolidada em súmula do STJ. Portanto, a atuação desse, aqui, estaria esvaziada. Já não mais existe colisão de entendimentos a serem sanados; à interpretação pelo STJ.
Com efeito, a interposição do recurso deve ser contemporânea aos julgados, levados a efeito como alegação de discrepância de entendimentos.
1.1.2. Mesmo tribunal (impossibilidade) – STJ, Súmula 13
No dissenso pretoriano, quanto ao STJ, o que se pretende é dar sentido único a entendimentos dissemelhantes entre tribunais. Consequentemente, mesmo que se tenham como parâmetros julgados díspares entre câmaras, turma ou seções de um tribunal, não é o suficiente para fins de comparação de decisórios.
Por esse trilhar:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA NECESSIDADE DE REUNIÃO DE PROCESSOS CONEXOS. SÚMULA Nº 283/STF. FUNDAMENTOS INATACADOS. SÚMULA Nº 182/STJ. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PAGAMENTO DE VERBAS INDEVIDAS A SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL QUE, EM TESE, TERIA RECEBIDO INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DAQUELA FIRMADA POR OUTROS TRIBUNAIS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA Nº 284/STF, APLICADA POR ANALOGIA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DA INTERPRETAÇÃO DADA À LEGISLAÇÃO LOCAL. REEXAME, EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 280/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 211/STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 12/12/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.
II. Interposto Agravo interno com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada - especialmente o referente ao não conhecimento do Recurso Especial, em razão da incidência da Sumula 283/STF, aplicada no tocante à alegada necessidade de reunião do presente feito com outros, que seriam conexos -, não prospera o inconformismo, no particular, em face da Súmula nº 182 desta Corte.
III. O Superior Tribunal de Justiça tem firme entendimento no sentido de que é "imprescindível a indicação expressa do dispositivo de Lei tido por violado para o conhecimento do Recurso Especial, quer tenha sido interposto pela alínea a quer pela c" (STJ, AGRG nos ERESP 382.756/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, DJe de 17/12/2009). No mesmo sentido: STJ, AGRG no RESP 1.346.588/DF, Rel. Ministro Arnaldo ESTEVES Lima, CORTE ESPECIAL, DJe de 17/03/2014; AGRG no AREsp 515.212/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/06/2014; AGRG nos EDCL no AGRG no AREsp 143.587/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/06/2014. Incidência da Súmula nº 284/STF.
lV. Nos termos da Súmula nº 13/STJ, "a divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja Recurso Especial".
V. No caso, a questão referente à ilegalidade do pagamento de horas extraordinárias a servidores ocupantes de cargo em comissão, autorizadas pela ora agravante, quando Prefeita do Município de Itapevi/SP, foi decidida, pelo Tribunal de origem, com base na interpretação dada à Lei Municipal 223/74. Assim, incide, no caso, o óbice previsto na Súmula nº 280/STF.
VI. Quanto às demais alegações da agravante, por simples cotejo entre as razões do Recurso Especial e os fundamentos do acórdão recorrido observa-se que a tese recursal, contida nos arts. 884. e 927 do Código Civil, sequer implicitamente foi apreciada, pelo Tribunal de origem, não obstante terem sido opostos Embargos de Declaração, para tal fim. Por essa razão, à falta do indispensável prequestionamento, não pode ser conhecido o Recurso Especial, no ponto, incidindo o teor da Súmula nº 211 do STJ ("Inadmissível Recurso Especial quanto à questão que, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, não foi apreciado pelo Tribunal a quo). Se a parte recorrente entendesse persistir algum vício, no acórdão impugnado, imprescindível a alegação de violação ao art. 535. do CPC/73, quando da interposição do Recurso Especial - o que não ocorreu -, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento.
VII. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.
(STJ; AgInt-AREsp 1.211.580; Proc. 2017/0294204-1; SP; Segunda Turma; Relª Minª Assusete Magalhães; Julg. 21/03/2018; DJE 27/03/2018; Pág. 1060)
Logo, o que se permite é trazer julgados oriundos de tribunais estaduais, federais, superiores ou não. Contanto que, entre esses, haja divergência de juízos para situações similares.
1.1.3. Comprovação da divergência – Métodos
Bem ao contrário do que se imagina, delimitar o dissenso requer obediência a uma série de formalidades.
É useira a mera transcrição da ementa do decisório paradigma. Um erro, todavia.
É o que se depreende, a propósito, da redação das normas a seguir dispostas:
REGIMENTO INTERNO DO STJ
Art. 255. O recurso especial será interposto na forma e no prazo estabelecido na legislação processual vigente e recebido no efeito devolutivo, salvo quando interposto do julgamento de mérito do incidente de resolução de demandas repetitivas, hipótese em que terá efeito suspensivo.
(Redação dada pela Emenda Regimental n. 22, de 2016)
§ 1º Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
(Redação dada pela Emenda Regimental n. 22, de 2016)
§ 2º (Revogado pela Emenda Regimental n. 22, de 2016)
§ 3º - São repositórios oficiais de jurisprudência, para o fim do § 1º deste artigo, a Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a Revista do Superior Tribunal de Justiça e a Revista do Tribunal Federal de Recursos e, autorizados ou credenciados, os habilitados na forma do art. 134. e seu parágrafo único deste Regimento.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:
[ ... ]
§ 1º Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
Portanto, duas são as maneiras de se comprovar a divergência. Confiram-se abaixo.
1.1.3.1. Certidão, cópia ou citação de repositório de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica
Prima facie, perceba-se que os repositórios de jurisprudência podem ser: os oficiais e os credenciados. Aqueles, a revista trimestral de jurisprudência do STF, a revista do STJ e a revista do tribunal federal de recursos; estes, os habilitados na forma do art. 134. e seu parágrafo único, do RISTJ.
1.1.3.2. Reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com as respectivas fontes (novo CPC, art 1.029, § 1°)
De igual modo, esse pressuposto, de indicação da fonte do acórdão paradigma, pode ser feita por meio da rede mundial de computadores, a internet.
Contudo, a norma processual em espécie (novo CPC, art. 1.029) determina que a parte “indique a respectiva fonte”. Com isso, procura-se afastar eventuais fraudes, indicações imprecisas, enfim, permitir, até mesmo, que o serventuário, ou o magistrado, possa trilhar o caminho até a fonte precisada pelo recorrente.
1.1.3.3. Divergência notória
Lado outro, é ainda importante enfatizar que, mais precisamente o STJ, tem-se por dispensadas as formalidades anteriores, quando a circunstância apresentada demonstre que se trata de “divergência notória”. A notoriedade, nesse caso, perfaz-se quando facilmente aferida pelo tribunal, máxime nas situações em que o acordão recorrido contraria tese consolidada no STJ.
1.1.4. Confronto ou cotejo analítico
Ao nosso sentir, reside aqui o aspecto mais cotidiano das rejeições de REsp, quando alinhado por dissenso pretoriano: a ausência do necessário confronto ou cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o paradigma. É a interpretação que se sobressai da parte final, do § 1°, do art. 1.029, acima descrito.
O colega vai se deparar muito com a seguinte nomenclatura: método distinguishing. É exatamente isso, tratado no parágrafo anterior. Dessa maneira, fundamental que se faça, grosso modo, uma “distinção” entre os julgados, daí essa terminologia.
Nesse diapasão, imperioso a tomada de determinadas precauções.
A mera transcrição de ementas, portanto, não é suficiente para demonstrar o dissenso. Nesse contexto, crucial que haja a transcrição de trechos do acórdão. Sobremaneira, apontando-se a similitude fática, a identidade de fundamentos e a disparidade de resultados. Como antes afirmado, há de existir um nítido confronto entre os acórdãos, comparando-se, com a maior precisão possível, fragmentos dos acórdãos confrontados.
Do contrário, é o destino, quase certo, de esbarrar em decisão do STJ, centrada em “não conhecer” o recurso especial interposto.
Nessa enseada, mormente procurando-se aproximar do resultado aqui sustentado, abaixo apresentamos uma ilustração, de caso hipotético, de como seria conveniente fazer o cotejo analítico de acórdãos.