RESUMO: O atual Código de Processo Civil fez uma escolha bastante evidente em relação ao sistema de preclusão das decisões interlocutórias; extinguiu o agravo retido e permitiu a renovação do debate de questões objetos de decisões interlocutórias em preliminar de apelação. Porém, algumas decisões interlocutórias, pela sua relevância e urgência, não podem aguardar o julgamento da apelação. Assim, o legislador estabeleceu um rol de hipóteses em que se admite o agravo de instrumento, a ser interposto imediatamente perante o Tribunal respectivo (art. 1.015, CPC). Daí surgiu o seguinte questionamento: além das hipóteses previstas em lei, seria possível uma interpretação ampliativa para compreender outras situações que, em tese, não poderiam aguardar o deslinde da causa? Surgiram três correntes doutrinárias acerca do assunto. A primeira propõe um rol exemplificativo, a segunda, um rol taxativo, e a terceira um rol taxativo mitigado. Esta última posição encontrou resguardo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que tem admitido interposição de agravo de instrumento em outras hipóteses não previstas no art. 1.015, do CPC, com base na urgência da medida. Defendemos nesse ensaio o entendimento que propõe a taxatividade do rol legal, como veremos adiante.
1. INTRODUÇÃO
Com efeito, historicamente, o cabimento do agravo de instrumento vem sendo restringido pelo legislador, conforme se viu nas últimas reformas sofridas pelo Código de Processo Civil revogado. Na sua última versão (art. 522, CPC/73), o agravo de instrumento somente era cabível em três situações: 1) quando tirado contra decisões urgentes, como tutelas antecipatórias e cautelares; 2) quando tirado contra decisão de inadmissibilidade da apelação; 3) quando tirado de decisão acerca dos efeitos em que a apelação é recebida.
Portanto, há um histórico de redução das hipóteses de cabimento do agravo. Não custa lembrar que, antes de 2005, qualquer decisão tomada no curso do processo era suscetível de revisão por meio do agravo de instrumento, o que foi alterado pela Lei nº 11.187, posteriormente, revogada pelo atual Código de Processo Civil, que estatuiu o rol taxativo do art. 1.015.
Qual seria o motivo?
Pensamos em duas explicações, quais sejam: 1) o juiz deve ter liberdade na condução do processo, sendo que a intervenção do Tribunal no meio do procedimento pode retirar sua autoridade, além de gerar certa confusão na tramitação do feito, que passa a ser dirigido coletivamente; 2) os Tribunais devem se ater, primordialmente, ao julgamento das apelações, que é o recurso por excelência dirigido ao segundo grau, para revisão do julgado de primeira instância.
Se o Tribunal gasta, imoderadamente, sua energia processual no julgamento de agravos, não terá condições de julgar as apelações em tempo razoável e com um mínimo de qualidade, o que se mostra altamente pernicioso em termos de administração da Justiça, lembrando-se que a celeridade processual, ao lado do devido processo legal, passou a ser um direito individual fundamental do cidadão brasileiro (art. 5º, LXXXVIII, CF/1988).
Portanto, havia motivos para tais restrições. E, tais motivos foram considerados pelo atual legislador, que decidiu traçar um rol taxativo de hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, o qual, diga-se de passagem, como qualquer recurso, deve ser a exceção, e não a regra. Não que o juiz não cometa erros; comete sim. Mas, partir do pressuposto do erro é algo, no mínimo, equivocado, em termos de sistema processual.
Assim, entendemos pela taxatividade rígida, e não mitigada ou ignorada, do rol do art. 1.015, do CPC.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
No julgamento dos Recursos Especiais de nºs 1.696.396 e 1.704.520, cuja relatora é a ministra Nancy Andrighi, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela mitigação da taxatividade do rol de hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC, desde que haja urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. Eis o novo requisito legal: a urgência.
Nancy citou o caso, por exemplo, de uma decisão que nega o pretendido segredo de justiça requerido pela parte. Como inexiste essa previsão no rol legal, a intimidade da pessoa poderia ficar devassada durante todo o processo e, por ocasião da apelação, já estaria configurado dano irreparável ou de difícil reparação aos direitos da sua personalidade.
A ministra assentou que não se pretende e nem é possível exaurir os exemplos. Disse que à vista da utilidade do julgamento seria inconcebível que apenas algumas poucas hipóteses taxativas fossem objeto de imediato enfrentamento pelo Tribunal.
Conforme a ministra, se o pronunciamento jurisdicional se exaurir de plano, gerando situação jurídica de impossível ou difícil restabelecimento futuro, é imprescindível o reexame imediato. Citou também o exemplo da incompetência que, se não fosse reconhecida em primeiro grau, implicaria no trâmite do processo por longo tempo perante juízo incompetente.
Porém, defende a ministra que seu posicionamento seria sui generis, porque não implicaria na taxatividade da interpretação restritiva do rol, nem tampouco na interpretação extensiva ou analógica das hipóteses listadas, e também de que não seria um rol meramente exemplificativo.
Com base em requisito objetivo, consistente na urgência que decorre da inutilidade do julgamento do recurso de apelação, ela defende a recorribilidade imediata de decisões interlocutórias que não estejam na lista do art. 1.015, sempre em caráter excepcional, independentemente, de outras técnicas interpretativas, que seriam insuficientes ao seu ver.
De acordo com a ministra Nancy, é o caso de se interpretar o dispositivo em conformidade com a vontade do legislador e que é subjacente à norma jurídica, qual seja, o recurso de agravo é sempre cabível para "situações que realmente não podem aguardar rediscussão futura em eventual apelação" – dito pelo senador Vital do Rego na tramitação do CPC.
Segundo o senador, o rol do art. 1.015 possuiria uma singular espécie de taxatividade mitigada por uma cláusula adicional de cabimento, sem a qual haveria desrespeito às normas fundamentais do próprio CPC, que, basicamente, repete a Constituição, e grave prejuízo às partes ou ao próprio processo.
Ao tratar da questão da preclusão, a ministra sustentou, que se admitida a possibilidade de se impugnar decisões interlocutórias não previstas no 1.015 em caráter excepcional, tendo como requisito objetivo a urgência, não haverá que se falar em preclusão de qualquer espécie.
A tese jurídica proposta então foi no sentido de que o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão por ocasião da apelação.
A ministra propôs a modulação da tese jurídica, que somente se aplicará às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do acordão, o que se revela altamente recomendável em termos de segurança jurídica e vedação à surpresa, máxime em face de decisões já consolidadas.[2]
Entretanto, entendemos que a mitigação proposta pela Ministra não é a melhor solução interpretativa.
2.1. ROL TAXATIVO
Ninguém discute que o artigo 1.015 do Código de Processo Civil, e seus respectivos incisos, são incompletos. Mesmo aqueles que defendem restrições mais intensas aos recursos, reconhecem que as escolhas feitas pelo legislador são deficientes, omitindo hipóteses relevantes e permitindo agravo em situações que poderiam aguardar o recurso de apelação.
O legislador errou. Mas o que não podemos deixar de ver é que, isso, efetivamente, faz parte do sistema constitucional, traçado em 1988. Nunca haverá a indefectibilidade do Legislativo. Porém, as normas por ele produzidas devem obrigar a todos, pois essa é a regra do jogo.
Evidentemente, que, num sistema de pesos e contrapesos, o Executivo pode vetar projeto de lei, e, depois da promulgação, o Judiciário pode retirar a lei do sistema vigente, mediante a declaração de sua inconstitucionalidade, no caso concreto, ou abstratamente pela ADIN, ADCON e ADPF.
Mas a norma validamente aprovada, ainda que regule mal as relações sociais, ou, especificamente, as relações jurídicas do processo, é norma. E, não há esforço hermenêutico que – exceto para afastá-la por meio de teses atraentes – possa ignorar tal fato.
Como não se ignora, é pressuposto do direito o respeito à legalidade, ou seja, ao conteúdo dos textos normativos. Se qualquer texto puder ser interpretado de qualquer modo, sem uma moldura mínima, o direito então carece de sentido, e passamos a viver no regime do voluntarismo judicial.
Os bons homens, inclusive os juízes, têm essa tendência de consertar o errado, mas, a tentativa de consertar o erro, ainda que crasso, pode representar problema maior. Daí surge a presente crítica ao julgamento, pelo qual o Superior Tribunal de Justiça apresenta uma verdadeira proposta legislativa para reformar o artigo 1.015 do Código de Processo Civil.
A ministra relatora caiu na tentação do justo e propôs consertar o erro Legislativo. A ideia seria defender que o rol de cabimento do agravo de instrumento seria, sim, um rol taxativo, mas sua taxatividade deixaria de ser taxativa nos casos de urgência ou de se mostrar que, uma vez não agravada imediatamente a decisão, perderia a utilidade sua eventual impugnação futura. Com essas belas palavras, acaba-se com a taxatividade engendrada pelo CPC.
Como dito acima, a tese que ela propôs em seu voto consiste em, a partir de um requisito objetivo – a urgência que decorre da inutilidade futura do julgamento do recurso diferido da apelação -, possibilitaria a recorribilidade imediata de decisões interlocutórias fora da lista do art. 1.015 do CPC, sempre em caráter excepcional, e desde que haja urgência. Para reforçar sua tese, lembrou do Parecer nº 956 de 2014, do Senador Vital do Rego, no mesmo sentido.
A busca, nesse particular, de uma vontade oculta do legislador representa uma verdadeira busca pela justiça, no sentido de como a lei deveria ser; mais adequada a regular as relações sociais. Ocorre que a taxatividade mitigada seria uma negação da própria taxatividade, na medida em que ressuscitaria o sistema do Código revogado de ampla recorribilidade imediata das interlocutórias do CPC de 1973. Trazer o passado como uma proposta para o futuro.
Talvez o artigo 1.015 mereça mudar, mas não pelas belas e boas intenções dos juristas. Mas pela lei em sentido estrito. Não há indícios no texto do Código de que a urgência ou o risco de inutilidade de uma análise futura da pretensão recursal pudesse ampliar a recorribilidade imediata das interlocutórias, senão pelo texto revogado do CPC/73.
Ou seja, mesmo em tempos de pronunciado ativismo judicial e pós-positivismo, há um limite interpretativo para doutrina e jurisprudência, na definição do que prevê o artigo 1.015.
O Código em vigor não pode ser entendido como gostaríamos que ele fosse. Ressalvados os casos de inconstitucionalidade, não se afigura viável sobrepor o juízo pessoal sobre o texto legislado, ainda que haja boas intenções. Não parece haver espaço para se reconhecer o cabimento de agravo de instrumento contra decisões que, por exemplo, discutem a competência do juízo, decidam sobre valor da causa, defiram ou indefiram provas na fase de conhecimento ou afastem a aplicação de negócio jurídico processual. Foi clara a opção legislativa em não admitir recurso nessas situações, e seria usurpação de funções constitucionais defender o contrário.[3]
Todavia, a partir da publicação do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, a questão passa a ser interessante apenas do ponto de vista doutrinário, eis que se trata de precedente vinculante, mercê do disposto no art. 927 do CPC, que deve ser obedecido por todas as instâncias judicias, pelo menos, até que haja eventual distinguishing (distinção na aplicação do precedente ao caso concreto) ou mesmo overruling (superação do precedente pela própria Corte).
Por derradeiro, insta observar que a nova hipótese de agravo criada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça trará bastante insegurança jurídica, porque, na prática forense, será difícil definir quais questões jurídicas seriam, efetivamente, urgentes, o que dependerá da análise de cada caso concreto, de acordo com o magistrado responsável pela condução do processo. Como se sabe, a jurisdição civil envolve discussões acerca de bens e valores, e os envolvidos, obviamente, sempre possuem urgência no deslinde dessas demandas.
3. CONCLUSÃO
Podemos destacar as seguintes conclusões em relação ao rol de hipóteses de cabimento do agravo de instrumento no atual CPC.
- Em princípio, o rol de hipóteses de cabimento do agravo de instrumento (art. 1.015, CPC) é taxativo, e não admite intepretação extensiva e/ou analógica;
- O Superior Tribunal de Justiça adotou entendimento pela taxatividade mitigada, com base no critério da urgência decorrente da inutilidade do julgamento em apelação;
- Assim, mesmo situações que não constam do rol legal poderiam ser objeto de agravo de instrumento, desde que sejam questões relevantes e urgentes;
- Entendemos equivocada essa posição, eis que o Judiciário, ainda que bem intencionado, estaria se sobrepondo ao Legislativo, criando situações que não foram desejadas pela lei;
- O ativismo judicial, altamente pronunciado no pós-positivismo, deve encontrar certos limites, que não podem ser ignorados; do contrário, estaria comprometida a separação de Poderes, e a própria organização das funções de Estado;
- Quebrou-se uma das espinhas dorsais do atual Código, que teve o desejo declarado de promover a redução dos recursos disponíveis às partes e seus respectivos advogados;
- De qualquer forma, cuida-se de precedente vinculante, que deve ser adotado por todas as instâncias judicias (art. 927, CPC), a partir da sua publicação, eis que houve modulação dos seus efeitos;
- Com a sedimentação desse entendimento caberá à jurisprudência subsequente delinear as hipóteses adicionais de cabimento do agravo, o que demandará tempo e gerará insegurança jurídica.
5. BIBLIOGRAFIA
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. ALVIM, Angélica Arruda (Coordenadora) e outros; Comentários ao Código de Processo Civil. 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 2016.
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. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios; Direito Processual Civil Esquematizado. 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2016.
. https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI284858,21048,CPC15+Para+Nancy+rol+do+1015+do+CPC+e+de+taxatividade+mitigada
. https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/stj-agravo-e-taxatividade-mitigada-07082018
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Notas
[2] Cf. https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI284858,21048,CPC15+Para+Nancy+rol+do+1015+do+ +CPC+e+de+taxatividade+mitigada.
[3] Cf. https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/stj-agravo-e-taxatividade-mitigada-07082018.