4 SOBRE O RIGOR LEGISLATIVO PENAL CONTEMPORÂNEO
Se analisarmos a evolução de nossas codificações penais até a de 1.940, começando por nosso Código Criminal, esse datado de 1.830 e que foi o primeiro de direito material, além de nosso Código de Processo Criminal do Império, de 1.832, analisados em conjunto sob a ótica da Constituição que estava vigendo, que era a de 1.824, poderíamos assim descrevê-los:
[...] representou um grande avanço (frente às Ordenações Filipinas) na direção de um direito penal e processual racionalmente estabelecido. No caso, a sociedade e o direito penal caminharam no mesmo sentido: as Ordenações tinham sido editadas em 1603, tendo como pano de fundo uma sociedade ibérica altamente influenciada pelos princípios religiosos da época; por isso, punia pessoas que tocavam em pedra de altar, que benziam cães, que dormiam com infiéis, que, enfim, praticavam heresias; as penas eram simples castigos físicos, penitências; eram admitidos privilégios aos nobres, clérigos, militares, etc (GOMES; GAZOTO, 2016, p. 244).
Ou seja, como vemos, a sociedade brasileira daquela época já não era mais a mesma: aboliu-se a escravidão, a sociedade já não era mais predominantemente agrária, as cidades foram se “inchando” pouco a pouco, tendo ainda, como fator determinante, uma crescente industrialização, sem contar, com a extinção da Monarquia, o Estado laico foi uma consequência lógica. Enfim, se analisarmos o contexto social presente entre a promulgação do Código Criminal de 1830 e o Código Penal republicano, esse de 1890, veremos, como já dito, que a sociedade muito se modificou, porém, “o Código Penal republicano (1890), discutido e aprovado pelo Congresso Nacional, preservou o caráter liberal de nosso direito penal, mantendo a linha de diminuição do rigor das penas, relativamente à legislação antiga” (GOMES; GAZOTO, 2016, p. 245).
Gomes e Gazoto (2016, p. 152-245), fazem apontamentos bem interessantes em relação ao nosso Código Penal de 1940: nossa sociedade mudou bastante, ela já não era predominantemente agrária, o capitalismo estava presente, logo, talvez ai estivesse o porquê do incremento de penas mais duras para os crimes patrimoniais, porém, o fator de maior preponderância foi estarmos submetidos a um governo ditatorial, dando preferência a penas longas, acreditando ainda, na execução penal como forma de ressocialização, ofertando prêmios para os apenados com bom comportamento, isso, dentro de um contexto que assimilou premissas do positivismo criminológico.
Enfim, chegamos aos dias atuais e devemos indagar o porquê desse hipertrofismo penal, que não se amolda a um Estado Democrático de Direito, ainda imperar, sendo que passamos por uma redemocratização em 1988, com a consequente Carta Política datada da mesma época, já que os motivos do viés penalizante do Decreto Lei 2848 de 07 de dezembro de 1940, que é nosso Código Penal, já expostos, teve uma imposição dos que chefiaram o período de exceção vigente. Ora, em tese, com a redemocratização, o Congresso Nacional, composto por muitos que sofreram com os Anos de Chumbo, teriam como norte magnético, em seu dever de legislar, a humanização das penas e não o endurecimento das leis, porém não é o que é o que vemos atualmente.
Segundo Gomes e Gazoto (2016, p. 246), entre 1940 e 2009, houve um endurecimento de nossas leis penais, onde, em um universo de 122 leis, 12,3% foram leis de conteúdo benéficas, 7,4%, mistas ou indiferentes, já 80,3%, foram de conteúdo mais gravosas!
Ademais, Gomes e Gazoto (2016, p. 21), fazem ainda, uma análise lógica, comprovando empiricamente esse populismo penal legislativo, revelando alguns motivos, os quais seriam: atualmente temos um apelo ético e moral, com uma retórica exagerada, sem uma comprovação da necessidade da tutela do Estado para tais questões; os temas mais focados são: embriaguez ao volante, pedofilia, corrupção, entre outros, os quais, sempre existiram, porém, entraram na ordem do dia, exatamente pelo apelo midiático em explorar tais questões; há nas duas Casas Legislativas, praticamente, o mesmo grau de intensidade e tendência ao maior rigor penal, assim como, nos principais partidos políticos; nas exposições de motivos dos projetos de lei, há menção à necessidade de um maior rigor do Estado, porém, sem um embasamento plausível, seja ele empírico, ou outro; os parlamentares não procuram esconder que os jornais, e demais mídias, são seus maiores influenciadores; em projetos de lei com temas relacionados às minorias, como idosos, negros ou menores, entidades ligadas à esses segmentos, participam (são autoras) indiretamente de tais normas, entre outros motivos.
Bom, como fator determinante desse populismo penal, Gomes e Gazoto (2016, p. 21), apontam ainda, a força de parlamentares representantes de determinadas categorias ligadas à repressão criminal no Congresso Nacional, em especial, na Câmara dos Deputados Federais, como a popular “bancada da bala” (composta, principalmente, por oficiais e praças da Polícia Militar e delegados de polícia); “bancada da Bíblia” (aqui composta, predominantemente, por pastores evangélicos) e “bancada do boi” (ruralistas). Essas representações sociais procuram aprovar leis que vão de acordo com o interesse de suas classes, como os policiais, ou ainda, evangélicos, leis essas de cunho unicamente populistas e que, muitas das vezes, resultam em penas excessivamente rigorosas ou os de cunho conservadoras, como os projetos de lei apresentados pelos evangélicos, duramente criticados pelas minorias, como homossexuais.
E, em relação à presença de policiais na política, o que, em tese, irá sugerir mais rigor penal, Gomes e Gazoto (2016, p. 295), nos trazem que na Câmara dos Deputados, isso em 2009, havia 14 deputados federais policiais, muitos foram eleitos, não só por meio de seus iguais, mas também, por suas atuações policiais midiáticas, como o delegado federal Protógenes Queiroz, que presidiu a operação Satiagraha, no ano de 2008, sendo posteriormente, condenado por vazamento de informações à imprensa.
Todos esses fatores desembocam em uma política irresponsável, que é o populismo penal, a qual aprova leis sem um conteúdo lógico e, muitas das vezes, desproporcional, vendem a falsa ilusão de que o maior rigor penal, irá dissuadir as pessoas que queiram cometer crimes, só que a realidade é outra, não surte efeito algum.
Luís Wanderley Gazoto, citando Enrico Ferri, nos mostra que o rigor das penas não surte esse efeito preventivo:
Ferri lembra que, no Império Romano, sob Sétimo Severo, (146-211 d.C.), foram editadas leis para punir o celibato, o adultério, o incesto etc, que apesar de terem se repetido, com penas graves, inutilmente, até os tempos de Justiniano (483-565), caíram em desuso, por causa da multidão de acusados. Também destaca que o catolicismo se impôs, apesar das leis e suplícios anticristianismo. Ainda no século XIX, Ferri fez importantes pesquisas na Itália e na França, chegando à conclusão de que “a despeito de certas declarações puramente platônicas, os melhores remédios contra o delito não têm, de nenhuma maneira, a eficácia que se lhes atribui; porque os delitos aumentam e diminuem em razão de um conjunto de causas bem diferentes destas penas tão facilmente promulgadas pelos legisladores e aplicadas pelos juízes e pelos carcereiros (GOMES; GAZOTO, p. 253).
Conforme Gomes e Gazoto (2016, p. 252), nosso Congresso Nacional utiliza-se da teoria utilitarista, justificando esse rigor penal somente na criminalização de condutas, com duras penas, onde esse efeito intimidador dessa mesma pena, estaria justificado, isso sem qualquer demonstração empírica.
Enfim, o punitivismo é o que importa. Gomes e Gazoto (2016, p. 231), citam situações esdrúxulas, como o interesse em criminalizar correio eletrônico não solicitado, o chamado spam, que seria o PL 1.227/2007, de autoria do então deputado Eduardo Gomes (PSDB/TO); ou ainda, criminalizar o comércio de ingressos por cambistas, apresentado pelo deputado Deley (PSC/RJ), sob o número PL 3.755/2008; ou ainda, apresentação de projetos de lei com o interesse de proibir o Remédio Constitucional do habeas corpus, a criminosos reincidentes, apresentado pelo deputado Carlos Bezerra (PMDB/MT), situação que fere de morte uma garantia legal e constitucional.
Não nos esqueçamos ainda, que tem situações que primam pela atecnia jurídica:
Alguns projetos punitivistas colocam a teoria do direito penal de ponta-cabeça: o PL 5.1132009, de Antonio Carlos Pannunzio (PSDB/SP), define como “doloso” o crime praticado por “agente sob efeito de alteração psíquico-comportamental derivado do uso de álcool ou droga ilícita”. Ora, o “dolo” é um conceito jurídico milenar, exige que o sujeito aja com intenção de provocar o resultado, ou, quando muito – no caso do dolo eventual – exige que o infrator tenha consciência do possível resultado e não se importe com ele (GOMES; GAZOTO, 2016, p. 232).
Lembram ainda, Gomes e Gazoto (2016, p. 242), que até mesmo aqueles parlamentares oriundos das carreiras jurídicas, os quais, em tese, detém um conhecimento da ciência penal e que deveriam primar por princípios básicos do Direito Penal, seguem a mesma linha punitivista, como é o caso do então Senador Demóstenes Torres, o qual, entre 2003 e 2009, apresentou onze projetos para criar ou aumentar penas, vale salientar que o referido Senador é ex Procurador Geral do Ministério Público de Goiás.
Devemos nos lembrar ainda do senador Cristóvão Buarque, que era professor e ex reitor da Universidade de Brasília e que, segundo Gomes e Gazoto (2016, p. 241), apresentou projetos que teriam o condão de tornar hediondos crimes de peculato, crimes de trânsito ou ainda, crimes funcionais, os quais teriam penas mínimas inferiores a dois anos!
E sobre os crimes hediondos, assim podemos definir o termo “hediondo”: sórdido, pavoroso, medonho, bom, tal característica seria comum a todo crime, logo, ao falarmos de “crimes hediondos”, estaríamos incorrendo em pleonasmo, porém, não foi isso que o legislador quis ao trazer esse novo rol, tal situação englobaria aqueles delitos que seriam considerados mais graves.
Bom, a verdade é que a Lei de Crimes Hediondos, Lei 8072/90, nasceu da pressão de determinados indivíduos de elevado poder econômico, principalmente depois do sequestro do empresário Abílio Diniz, abarcando de início, como bem nos traz Gomes e Gazoto (2016, p. 176), delitos patrimoniais, como a extorsão mediante sequestro, entre outras situações, equiparou aos crimes hediondos, os delitos de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo; aumentou o cumprimento da pena para a concessão da liberdade condicional; aumentou o prazo da prisão temporária; vedava ainda, a progressão de regime. Como já dito, tal legislação atendeu ao clamor de determinado grupo, rasgando o princípio de um Direito Penal Mínimo.
A partir daí, veríamos uma verdadeira deturpação do termo “crime hediondo”, com alterações pontuais, e que na maioria das vezes, estariam ligadas ao atendimento do clamor público, Gomes e Gazoto (2016, p. 177), nos trazem como primeira alteração, o caso do homicídio de Daniela Perez, morta por Guilherme de Pádua e Paula Thomaz, isso em 1992, a golpes de tesoura, bom, a mãe da vítima, Glória Perez, recolheu um milhão e trezentas mil assinaturas para incluir o homicídio qualificado no rol dos crimes hediondos, o que foi conseguido, isso em 1994, porém, os autores do homicídio não foram alcançados pela nova legislação, haja vista o delito ter sido cometido dois anos antes, em 1992, enfim, o casal teve direito à progressão de regime, o que a nova Lei de Crimes Hediondos, veio a vedar.
Cumpre lembrarmos que em 2006, sabiamente, o Supremo Tribunal Federal derrubou a proibição de progressão de regime de cumprimento de penas para os crimes hediondos, através do reconhecimento da inconstitucionalidade do Artigo correspondente, previsto na Lei 8.072/90[2].
E como não poderia deixar de ser, o nascimento da Lei de Tortura, lei 9455/97, com a consequente inclusão de tal delito no rol de crimes hediondos, se deu pelo clamor social, após o episódio de tortura contra moradores, perpetrado por policiais militares na Favela Naval, município de Diadema, São Paulo, amplamente divulgado na imprensa, isso em 1994, bom, o fato se deu em 31 de março de 1997, e o Senado aprovou o projeto, em regime de urgência, em 03 de Abril do mesmo ano, sendo que o projeto de lei tramitava na Casa desde o ano de 1994! A verdade é que, depois desse episódio, Rifiotis (1997), nos traz que, após isso, importantes propostas, antes em andamento, foram concretizadas, como criação de uma Secretaria Nacional de Segurança Pública; abriu-se um canal de discussão sobre unificação das Polícias Civil e Militar; inclui-se ainda a discussão sobre policiamento comunitário e uma conotação mais positiva em relação a Direitos Humanos, enfim, diversos temas, antes, propostos, porém, não discutidos, foram efetivamente dialogados, isso depois do episódio trágico da Favela Naval.
E em relação à inclusão de novos delitos na Lei de Crimes Hediondos, sem seguir um critério técnico, mas tão somente, com o fim populista e atendendo ao clamor social, Gomes e Gazoto (2016, p. 177), citam a Lei 9695/1998, proposta pelo deputado Sílvio Abreu, à época, no PDT/MG, pois bem, a referida Lei veio a incluir a adulteração, falsificação ou alteração em produtos terapêuticos ou medicinais no rol de crimes hediondos, na exposição de motivos ele deixou bem claro que a ampla divulgação na imprensa de pessoas falsificando remédios, teria sido o combustível necessário para a apresentação do referido projeto de Lei.
Conforme defendem Gomes e Gazoto (2016, p. 176-178), se não tivesse ocorrido o sequestro de empresários, não teríamos a Lei de Crimes Hediondos, além do mais, sempre houve falsificação de remédios e homicídios, mas, a revolta popular, em razão do apelo midiático da imprensa, foi o estopim necessário para que tais delitos fossem considerados hediondos, e, como não poderia deixar de ser, o oportunismo de nosso Congresso Nacional, se fez presente.
Bom, não tem como esquecermos da Lei 13.010/2014, ou “Lei Menino Bernardo”, fato lamentável, amplamente divulgado pela imprensa, a referida lei trouxe alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente, garantindo o direito às crianças e aos adolescentes, de serem educados sem o uso de castigo físico, ora, tal situação já existia, e a depender do caso concreto, o pai que incorresse em tal situação, poderia ser enquadrado em lesão corporal[3], garantiu ainda, situações já disciplinadas por nossa Constituição Federal[4], essa Lei nasceu da comoção nacional em virtude da morte da criança, de mesmo nome, morta por seu pai e sua madrasta, isso em abril de 2014, ora, diante de tal situação, vemos o oportunismo de nossos parlamentares em aprovar tal lei, típico populismo penal.
Seguindo na mesma esteira, podemos citar ainda, a aprovação da “Lei Carolina Dieckman”, após a atriz homônima, ter seu computador invadido e ver expostas fotos íntimas suas na rede mundial de computadores, com isso, em 03 de dezembro de 2012, foi sancionada pela então Presidente da República, Dilma Rousseff, a Lei 12.737/2012, incluindo o Artigo 154-A[5] em nosso Código Penal, vindo com isso, a tipificar delitos de informática, bom, sem querer tirar o mérito da referida lei, de extrema importância, haja vista, em nosso mundo moderno, altamente dinâmico, com nossas vidas cada vez mais dependentes das tecnologias, principalmente da informática, campo vasto para a prática de delitos e, o Direito, por ser um ciência humana, requerer sua adaptação à essas novas tecnologias, bem, a verdade é que, seguindo a triste tendência atual, a citada lei nasceu do clamor social e da força apelativa da mídia, deixando de lado, o racionalismo e critérios de ciência jurídica.
A própria Lei Maria da Penha, de acordo com Delatorre e Saliba [201-], nasceu dentre dessa ótica populista e sob a pressão da Comissão Internacional de Direitos Humanos e de ONGs ligadas ao seguimento, o Estado Brasileiro foi denunciado à CIDH em face da morosidade em solucionar o caso da vítima que deu nome à Lei e que ficou paraplégica em decorrência de agressões perpetradas por seu ex companheiro. Enfim, como dito acima, a lei nasceu tão somente como resposta a pressões externas, uma singela legislação simbólica, que, como as demais, sozinha, não resolveu os problemas. “Qual o nosso erro? Não reconhecer que o que efetivamente previne a delinquência não é a gravidade da pena na lei, mas sim, a certeza do castigo, ainda que seja suave (isso é o que dizia Beccaria já em 1764, no seu clássico Dos delitos e das penas)” (GOMES; GAZOTO, 2016, p. 22).
Enfim, como exposto, esse rigor penal irracional, que deixa de lado, premissas básicas de um Direito Penal Mínimo e uma filosofia garantista do Direito, com um discurso populista de solução para os problemas, e que tem como única função, dar uma resposta ao clamor social, clamor esse que nasce, na maioria das vezes, após casos específicos, amplamente divulgados pela imprensa, ao final, deixam claro que a população é vítima dessa irresponsável política criminal e, como não poderia deixar de ser, os agentes que representam o Estado em sua obrigação nascida do Contrato Social, que é a Segurança Pública, também o são, tanto sua Polícia que age a priori, como aquela que age a posteriori.