RESUMO: O presente artigo tem como objeto demonstrar parâmetro consoante ao dano extrapatrimonial garantido ao trabalhador. Neste contexto serão tecidas ponderações inerentes ao tema. O objetivo da presente explanação tem por finalidade examinar critério adotado no que diz respeito à indenização extrapatrimonial em face ao princípio da equidade, vez que a norma trabalhista fixa valores para reparação ao dano extrapatrimonial estabelecendo como parâmetro o último salário contratual do trabalhador, considerando também a jurisprudência correlata ao tema, a qual encontra-se firmada em sentido divergente ao que dispõe os dispositivos inseridos na norma trabalhista.
PALAVRAS-CHAVE: Dano extrapatrimonial. Equidade. Parâmetro.
1 INTRODUÇÃO
A pesquisa tem como finalidade sopesar o critério previsto em lei específica no que se refere à reparação pelo dano extrapatrimonial sofrido pelo trabalhador de infortúnios laborais, ligados diretamente ou indiretamente com a atividade exercida e ocorrências as quais desencadeiam danos de natureza imaterial.
Com fulcro na legislação trabalhista concentrou-se o estudo no parâmetro que define valor de reparação de eventual dano extrapatrimonial sofrido pelo trabalhador, o qual é tarifado conforme tabelamento disposto na norma trabalhista que considera o último salário contratual para reparação ao dano extrapatrimonial.
A aplicação do princípio da equidade na seara trabalhista é plausível para as decisões judiciais as quais buscam a promoção da justiça para cada caso concreto o qual por vez é composto de particularidades, circunstâncias fáticas e jurídicas. O parâmetro em comento visa estabelecer valor para compensar o trabalhador de eventual dano extrapatrimonial. O artigo ora proposto foi pautado em pesquisa doutrinária e legislativa jurisprudência relativa ao assunto em apreço.
2 DANO EXTRAPATRIMONIAL NO DIREITO DO TRABALHO
O dano é classificado em duas espécies: patrimonial e extrapatrimonial. Patrimonial é aquele causado a bens que possam ser materialmente auferidos, como uma casa um estabelecimento, um veículo, etc. Já o extrapatrimonial é aquele que atinge a esfera subjetiva, suscetível de valoração pecuniária, como as emoções e o estado psicológico. Em suma, o dano extrapatrimonial é aquele que viola direitos básicos da personalidade.
A professora Alice Monteiro de Barros menciona, enfatiza e entende que o dano moral atinge direitos da personalidade:
O menoscabo sofrido por alguém ou por um grupo como consequência de ato ilícito ou atividade de risco desenvolvia por outro, capaz de atingir direitos da personalidade e princípios axiológicos do direito, independentes de repercussão econômica (BARROS, 2008, p. 643).
Já para a doutrina de Yussef Said Cahall caracteriza o dano moral da seguinte maneira:
Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos; classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza saudade etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor tristeza etc.) (CAHALL, 2005, P. 453).
São inúmeros conceitos existentes, dos quais podemos inferir que o dano extrapatrimonial, de forma geral, está ligado ao direito de personalidade, ao íntimo da vítima, ou seja, ele diverge do dano material que é aquele que está ligado a uma lesão patrimonial. Neste sentido a norma trabalhista de modo específico responsabilizam os responsáveis pelo dano extrapatrimonial.
A Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 2018, p. 165) conceitua o dano extrapatrimonial da seguinte maneira:
Art. 223-E São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão (incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017). (BRASIL, 2017).
Sendo assim, o dano extrapatrimonial caracteriza-se pela simples violação de um direito geral de personalidades, sendo a dor, a tristeza ou o desconforto emocional da vítima sentimentos presumidos de tal lesão (presunção hominis) e por isso, prescindíveis de comprovação em juízo. São inúmeras ocorrências as quais os trabalhadores são vítimas por exposição em ambientes não adequados para o labor.
3 PRINCÍPIO DA EQUIDADE NO DIREITO DO TRABALHO
Princípio é uma proposição que se coloca na base das ciências, informando-as. É um ponto de partida, um fundamento, o princípio de uma estrada é o seu ponto de partida, ensinam os juristas. Há princípios aplicáveis tanto ao direito processual trabalhista como ao comum. Neste prisma os princípios são revestidos de grande relevância no ordenamento jurídico pátrio.
Os princípios têm a função informadora, normativa e interpretativa e serve como fundamento para normas jurídicas. Como função normativa é fonte supletiva nas lacunas e omissões da lei, já a função interpretativa atua como critério orientador para os intérpretes e aplicadores da lei.
Princípio é o fundamento de uma norma jurídica, são vigas do direito que não estão definidos em nenhum diploma legal, alguns deles se revertem de tamanha importância que o legislador lhes confere força de lei, com estrutura de medidas jurídicas. Na ciência os princípios trazem a ideia de preposições ideais fundamentais, construídas a partir de uma certa realidade.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello citado por Sérgio Pinto Martins (MARTINS,2007, p.60) esclarece que princípio é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. O princípio da equidade é considerado comum no Direito em geral.
A equidade pode ser definida como igualdade, equanimidade, ou seja, a equidade no seu sentido original, corresponde à própria noção de justiça. Vale dizer, que o ideal a ser atingido tanto pelo legislador, quanto pelo aplicador da norma é conceber do ponto de vista lógico, um direito justo.
Equidade envolve considerações tão amplas como o próprio conhecimento das ciências humanas, com vários enfoques, porém em todas as investigações obtém-se a ideia da igualdade do equalizador, do justo.
Equidade possui múltiplos significados ensejando diversas interpretações na definição de Aurélio Buarque de Holanda afirma o seguinte:
a) disposição de reconhecer igualdade o direito de cada um; b) conjunto de princípios imutáveis de justiça que induzem o juiz a um critério de moderação e de igualdade, ainda que em detrimento do direito objetivo; c) sentimento de justiça avesso a um critério estritamente legal; d) igualdade, retidão, equanimidade (HOLANDA, 1986).
Ressalta-se que neste aspecto a Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 2018, p. 308) é inovadora e autoriza de forma expressa o julgamento por equidade conforme dispositivo artigo 852-I, §1º, onde sacramenta o emprego prático da equidade.
Assim:
Art. 852 […]
§ 1º - O juízo adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa a equânime, atendendo aos fins sociais da lei e as exigências do bem comum. (Incluído pela Lei nº 9.957, de 2000).
Em sede trabalhista o julgamento por equidade está previsto, ainda que haja que se entender a equidade no sentido mais amplo, vale destacar que o ramo do direito do trabalho é regido por normas específicas, só utilizando outra norma se necessária na forma subsidiaria.
Sérgio Pinto Martins ressalta que a Consolidação das Leis Trabalhistas no artigo 8º, determina claramente que na falta de disposições legais ou contratuais o intérprete pode socorrer-se dos princípios de Direito do Trabalho mostrando que esses princípios são fontes supletivas da referida matéria. Evidencia-se, portanto, o caráter informador dos princípios, de orientar o legislador na fundamentação das normas jurídicas, assim como o de fonte normativa, de suprir as lacunas e omissões da lei. (MARTINS,2007, p.86).
Neste aspecto vale destacar que o entendimento dos Tribunais de modo reiterado confirma que o dano moral tem natureza extrapatrimonial, como se verifica julgado Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:
RECURSO ORDINÁRIO. DANO MORAL. NATUREZA EXTRAPATRIMONIAL. ARBITRAMENTO. O dano moral tem natureza extrapatrimonial, não suscetível de aferição na forma do art. 944 do CC, já que os danos desse não podem ser mensurados. Daí porque prevalece em nossos tribunais o critério do arbitramento, pelo qual o juízo, levando em conta os parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade, atendendo também as condições do ofensor e do ofendido, e a repercussão do dano, deve fixar quantum que a um só tempo sirva de compensação ao ofendido e de sanção ao ofensor.(TRT-2 - RO: 00003403220145020402 SP 00003403220145020402 A28, Relator: MARIA DA CONCEIÇÃO BATISTA, Data de Julgamento: 29/09/2015, 5ª TURMA, Data de Publicação: 02/10/2015).
O uso da equidade torna-se elementar, levando em conta a moral social vigente e os princípios gerais do Direito. Em síntese, o princípio de equidade completa o que a justiça não alcança.
A compreensão desse princípio da equidade é muito importante na medida em que os princípios gerais de direito do trabalho foram recepcionados pelo sistema jurídico trabalhista para atribuir-lhes uma função relevante como fonte solidária do direito. Não considerar o princípio da equidade nas relações contratuais no direito do trabalho, por certo, afronta o direito do trabalhador.
4 PARÂMETRO PARA REPARAÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL NO DIREITO DO TRABALHO
Conforme Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017, que trata do dano extrapatrimonial decorrente da relação de trabalho, determina parâmetros e critérios estabelecidos no campo da reparação pelo dano extrapatrimonial conforme dispõe art. 223-G:
Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:
I - a natureza do bem jurídico tutelado;
II - a intensidade do sofrimento ou de humilhação;
III - a possibilidade de superação física ou psicológica;
IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;
V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;
VII - o grau de dolo ou culpa;
VIII - a ocorrência de retratação espontânea;
IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa;
X- o perdão, tácito ou expresso;
XI - a situação social e econômica das partes envolvidas;
XII - o grau de publicidade da ofensa.
A Lei acima aludida se refere ao dano extrapatrimonial dispondo que deverá ser observado critério, até então não utilizado pelo Judiciário Trabalhista em seus julgados, excluindo as regras gerais do Código Civil (BRASIL, 2017) as quais também regulam a matéria. Impõe a norma trabalhista que se aplica à reparação ao dano de natureza extrapatrimonial no direito do trabalho decorrente da relação de trabalho apenas o disposto no título especifico da mesma que trata do assunto.
Faz-se importante descrever §1º, do Art. 223-G e incisos vigentes, resultante na reforma que sofreu alguns dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (2018), conforme dispõe o seguinte:
Art. 223-G [...]
§1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação.
I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;
III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;
IV- ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o ultimo salario contratual do ofendido (BRASIL. 2017).
O parâmetro estabelecido pela literalidade do dispositivo em destaque, é para o enquadramento da ofensa como leve, média, grave e gravíssima e consequentemente o valor atribuído ao dano extrapatrimonial tendo como critério valor do último salário contratual do trabalhador.
Para efeito de exemplificação a título ilustrativo em um contexto extremo, ocorrendo ofensa de natureza gravíssima em serviço de um trabalhador que aufere R$ 5.000,00 (cinco mil reais), ao mês com esse salário geraria como indenização concernente ao dano extrapatrimonial o valor correspondente R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) e de um trabalhador assalariado com rendimentos mensal de R$ 1.000,00 (um mil reais), receberia nas mesmas circunstâncias a título de dano extrapatrimonial o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), vale consignar que tal valor é para subsistência da família que muitas vezes o trabalhador é o único provedor da prole.
Precedentes que trataram de lesão média, mas que, em razão das características de cada caso diante de incapacidade da mesma natureza, o Tribunal Superior do Trabalho admitiu que fosse razoável o valor de R$ 10 mil em um e de R$ 50 mil em outro:
DANOS MATERIAIS. DOENÇA OCUPACIONAL. SÍNDROME DO MANGUITO ROTADOR. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ANTERIORMENTE DESEMPENHADA. PENSÃO MENSAL. PERCENTUAL FIXADO (...). Recurso de revista conhecido e provido. DANOS MORAIS. DOENÇA OCUPACIONAL. SÍNDROME DO MANGUITO ROTADOR. QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). Discute-se no caso a proporcionalidade do quantum indenizatório, a título de danos morais, em razão do desenvolvimento de síndrome do manguito rotador pela reclamante, em razão do trabalho no setor de cames da empresa reclamada, com exposição a riscos ergonômicos, que resulto em redução permanente da sua capacidade laborativa. Nos termos dos artigos 5º, inciso V, da Constituição da República 944 do Código Civil, a indenização por danos morais deverá ser calculada levando em consideração a extensão do dano. No caso em análise, o Regional, considerando, a extensão do dano, a capacidade financeira da reclamada, bem como caráter pedagógica-punitivo da medida, reduziu o valor da indenização por danos morais de R$ 30.00,00 (trinta mil reais), para R$ 10.000,00 (dez mil reais). Ressalta-se que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que não se admite a majoração ou diminuição do valor de indenização por danos morais nesta instancia recursal de natureza extraordinária, admitindo-a, no entanto, apenas nos casos em que a indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos, o que não é o caso dos autos. Desse modo, a partir das premissas fáticas consignadas no acórdão regional acerca da redução total e permanente da capacidade laborativa da autora, para o trabalho realizado na reclamada, constata-se a razoabilidade do valor arbitrado na instancia ordenaria correspondente a R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois, além de satisfazer à extensão do dano e à capacidade econômica do ofensor, atende ao caráter pedagógico-punitivo da medida. Incólumes os artigos 5º, inciso V, da Constituição da República e 944 do Código Civil. Recurso de revista não conhecido. (TST. PR 322-42.2014.5.09.09.0749, Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 06/10/2017).
Ainda:
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. DANOS MORAIS SÍNDROME DO MANGUITO ROTADOR. QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$ 50.000,00. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. Nos termos da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, a alteração do quantum indenizatório somente é possível nas hipóteses em que o montante fixado na origem se mostra fora dos padrões da proporcionalidade e da razoabilidade. No caso dos autos, a Corte de origem reconheceu a existência de dano, nexo causal e culpa do reclamado pela doença ocupacional da autora. Ademais, registrou a redução da capacidade laborativa foi de natureza foi de natureza temporária, no importe de 25%. Nesse contexto, entende-se que o valor da indenização por danos morais fixado pelo TRT, na quantia de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), está dentro dos padrões da proporcionalidade e da razoabilidade, razão pela qual não deve ser majorada. Precedente. Recurso de revista não conhecido. DANOS MORAIS PENSÃO MENSAL PERÍODO DE CONVALESCENÇA IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO JUDICIAL. Sob o único argumento de que a lesão possuiria natureza leva, a Corte Regional estimou o (...) Recurso de revista conhecido e provido. (TST.RR 1175-68.2010.5.24.0007, Min. Maria Helena Malimann, DEJT 06/10/2017.)
Divergindo da seara trabalhista, nota-se que na justiça comum as decisões do Tribunal Superior de Justiça (STJ) visam adequar os valores das condenações em dano extrapatrimonial a realidade fática. Tem adotado em seus julgados método bifásico para análise e adequação de valores referente a indenização por dano extrapatrimonial.
O método bifásico visa analisar a princípio um valor básico a ser arbitrado a título de indenização levando em consideração o interesse jurídico lesado, com base em precedentes apreciados pela corte anteriormente, sem situação análoga.
O julgador chega ao valor da indenização definitiva ajustando o valor básico elevando-a ou diminuindo-a, de acordo com as circunstâncias específicas do caso concreto. O objetivo desse método bifásico é estabelecer um ponto de equilíbrio entre o interesse jurídico lesado e as peculiaridades fáticas de cada caso, de modo que o arbitramento seja o mais equitativo possível. Pelo que consta o método tem mostrado que atende as exigências de um arbitramento de indenização por danos extrapatrimoniais, como se verifica a seguir:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MORTE. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTOS EQUITATIVO PELO JUIZ. MÉTODO BIFÁSICO. VALORIZAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO LESADO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO.
1.Discussão restrita à qualificação da indenização por dano moral sofrido pelo esposo da vítima falecida em acidente de trânsito, que foi arbitrado pelo tribunal de origem em dez mil reais.
2.Dissídio jurisprudencial caracterizada com os precedentes das duas turmas integrantes da Segunda Secção do STJ.
3.Elevação do valor da indenização por dano moral na linha dos precedentes desta Corte, considerando as duas etapas que devem ser percorridas para esse arbitramento.
4.Na primeira etapa, deve-se estabelecer em valor básico para indenização considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciarem a casos semelhantes.
5.Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação leal de arbitramento equitativo pelo juiz.
6.Aplicação análoga do anunciado normativo do parágrafo único de art. 953 do cc / 2002.
7.Doutrina e Jurisprudência acerca do tema.
8.Recurso Especial provido (recurso especial nº 959 280-es 2007/0055491-97-relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino).
Extrai-se que diverso da jurisprudência sedimentada na justiça comum, o tabelamento constante na lei trabalhista não contempla o princípio da equidade, na medida em que utiliza o parâmetro valor equivalente ao limite do salário contratual para estabelecer os valores de indenização por danos extrapatrimoniais, sem considerar a especificidade de cada caso.
Para Alexandre Costa ¨basta uma lei contraditória para destruir o edifício jurídico de uma nação. Imagine dezenas delas.¨ (2015,p.92-93).
Mas é bom lembrar que todos os países passam atualmente por grandes modificações legislativas e estão buscando direitos exclusivos muitas vezes privilégios que ferem a igualdade pregada na Constituição.