1 Introdução
Trata-se o presente artigo de material de considerável relevância no âmbito dos Direitos do Trabalhador, em razão de ter como cerne questão crucial no desenvolvimento das relações trabalhistas, em especial com o advento da Lei 13.467 de 2017 – a Reforma Trabalhista.
Especialmente no momento atual pelo que passa a Economia brasileira, com forte imprevisibilidade e crescente indicativo de alteração potencialmente relevante, a análise acerca das partes envolvidas em discussões pertinentes ao mercado de trabalho se torna a cada dia mais necessária.
Com as alterações na Consolidação das Leis do Trabalho ocorridas em 2017, em especial com a publicação da Lei 13.467, o cenário trabalhista como um todo vem passando por grande reformulação, com suas estruturas tradicionais, se não sendo postas à prova, ao menos se vendo obrigadas a se adaptar, para que não pereçam. E, com elas, as garantias comumente atreladas ao Direito do Trabalho.
Vale ressaltar que, no momento atual, a discussão econômica sobre a capacidade de se preservarem os Direitos Trabalhistas vem encontrando respaldo na visão econômica tradicionalmente atribuída à chamada “escola de Chicago”, com seu peso nos estudos dos impactos econômicos decorrentes das intervenções nos âmbitos não imediatamente relacionados com tais interferências.
Quando analisamos, sob o prisma dos impactos causados à Economia pelas alterações havidas em diferentes setores, nos deslumbramos com a possibilidade de ocorrência de mudanças significativas em diversos aspectos da sociedade brasileira.
Dentre os possíveis impactos de alterações, sejam legislativas ou de costumes, que vêm se apresentando recentemente, podemos destacar a confiabilidade do trabalhador no sistema trabalhista como um todo.
Entendemos que, mais importante para o operário que o Direito do Trabalho, é o direito ao trabalho. Entretanto, na figura de amantes da argumentação jurídica, devemos destacar a possibilidade de iminente fragilização das relações de emprego. E, num cenário de instabilidade econômica, o trabalhador se encontrar desamparado, e sem vislumbre claro de possibilidade de auxílio, nos parece excessivamente danoso, com possibilidades de que sejam atingidos seus direitos mais básicos, em uma violação, em última análise, até mesmo ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (DEGANI, 2014).
Insta mencionar, também, o cenário de atual descrença nas Instituições, com Ministério Público e Poder Judiciário sendo alvos de constantes questionamentos. Ainda que em geral sem fundamento, tais menções pouco elogiosas levam à falta de confiança na capacidade da Justiça em trazer as melhores soluções possíveis, em muitos casos, na visão de parte da sociedade.
Curiosamente, a despeito da relevância da matéria, não se verifica, após pesquisa inicial, grande quantidade de produção acadêmica acerca desse tema, ocasionando então um espaço não suprido da demanda existente.
Logo, nos deparamos com a necessidade de que sejam fornecidos materiais com a capacidade de proporcionar futuras discussões acerca desse importante assunto, e buscamos colaborar então para a riqueza dos debates.
2 Da Importância do Negociador
Dentre os pilares de uma negociação, sete elementos se constituem como básicos: alternativas, interesses, opções, legitimidade, compromisso, comunicação e relacionamento (PANOSO, 2000).
Na História, durante toda a evolução da Humanidade, diversos conflitos foram extintos ou nem ao menos chegaram a provocar momentos de maior destempero, em razão da habilidade humana de se comunicar.
Tal comunicação, avançando desde época anterior à Era da Fala (PIEDADE, 2005), foi essencial para o desenvolvimento humano, proporcionando interação de modo que um indivíduo conseguisse algo de que precisava, e outro indivíduo pudesse disponibilizar algo que não considerava essencial. Tal ocorrência, naturalmente, caracteriza uma versão, ainda que limitada, de negociação.
Como em diversos outros setores da sociedade, no Direito Coletivo do Trabalho os indivíduos que se apresentam para uma negociação carecem de habilidades específicas, e conhecimentos técnicos acerca daquele assunto. Da mesma forma, em qualquer aspecto da sociedade, seja envolvendo ou não uma relação de trabalho, podemos observar características mais intrínsecas do comportamento humano.
No Direito do Trabalho, em razão da costumeira presença de distorções entre as forças de negociação das partes, quando por si só uma frente à outra, temos frequentemente a tentativa de um dos lados buscar vantagem sobre o outro.
Segundo Moreira e Medeiros (2007), um comportamento, quando traz uma consequência positiva para seu autor, em geral aumenta a frequência desse comportamento.
No ambiente de trabalho, podemos pegar tal conhecimento e utilizá-lo para interpretar a relação empregado-empregador, na qual o segundo possui a discricionariedade, ou seja, o poder de decidir o que pretende ou não fazer.
Em razão das diferenças entre a parte com esse poder, e a parte que não o possui, pressupõe-se vulnerável, em regra, todo empregado quando frente ao empregador.
Em Direito, esse poder de decisão recebe o nome de Poder Diretivo, segundo o qual o empregador pode exercer suas preferências e fazer com que sejam cumpridas por seus subordinados, em razão de sua condição hierarquicamente superior.
Pela discricionariedade, ou seja, pelo exercício do Poder Diretivo do empregador, muitas de suas decisões, ainda que bem intencionadas e apresentadas como sugestões de aspectos a serem negociados com os trabalhadores, não permitem a esses últimos um grande espaço de negociação; afinal, a decisão final é do empregador, que em regra pode simplesmente decidir o futuro ou não do empregado naquela empresa.
Infelizmente, assim como em outros aspectos da sociedade, vemos a ocorrência de abuso dessa discricionariedade, ou seja, um abuso do Poder Diretivo do Empregador.
Podemos observar, em decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, exemplo claro de abuso do poder diretivo do empregador, no caso em tela ferindo até mesmo direitos básicos da pessoa humana:
RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. REVISTA VEXATÓRIA. A atividade patronal, qualquer que seja, não justifica expor o empregado a revista vexatória, apalpando-o e, até mesmo, despindo-o; prática esta abusiva que excede o poder diretivo do empregador, pois atinge a intimidade e dignidade do ser humano, direitos pessoais indisponíveis, previstos nos incisos III e X do artigo 5º da Lei Maior. Recurso conhecido e provido. (TST - RR: 7359913220015015555 735991-32.2001.5.01.5555, Relator: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 29/03/2006, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 20/04/2006.)
Trata-se, este caso, de evidente abuso do poder que o empregador detém sobre o trabalhador. Ora, se até mesmo em situações corriqueiras como a aqui demonstrada há o desrespeito a normas básicas de convivência, como esperar então o cumprimento de todas obrigações trabalhistas, considerando-se o natural custo de tal adimplemento?
Podemos, como consequência natural após tal raciocínio, imaginar se tratar de realidade a afirmação de que, em razão de sua condição hierarquicamente superior, alguns empregadores abusam do Poder Diretivo, ocasionando eventualmente danos ao trabalhador.
Visando reduzir os impactos da vulnerabilidade, ou seja, da diferença de forças entre as partes, legisladores brasileiros desenvolveram, em diversos Diplomas Legais, mecanismos tendentes a equilibrar essas relações, dando melhores condições de negociação às partes mais fragilizadas. Um bom exemplo é o Código de Defesa do Consumidor, que considerou existente a vulnerabilidade pela diferença de recursos e conhecimento técnico em discussões judiciais envolvendo relações de consumo. Nesse sentido, Julio Mengue (2014) cita Flávio Tartuce, em texto publicado no site JusBrasil, apresenta o que se segue:
“"O conceito de hipossuficiência vai além do sentido literal das expressões pobre ou sem recursos, aplicáveis nos casos de concessão dos benefícios da justiça gratuita, no campo processual.”
(...)
"Trata-se de “um conceito fático e não jurídico, fundado em uma disparidade ou discrepância notada no caso concreto” - TARTUCE, F. Op. Cit., p. 33-34.”
No Direito do Trabalho, até mesmo pela condição notadamente desigual de forças entre empregado e empregador, temos a adoção frequente de uma postura mais protetiva. Tal postura é vista, também, quando se analisam alguns Princípios norteadores aplicáveis às relações de trabalho, como o Princípio da Proteção ao Trabalhador e o Princípio da Verdade Real.
Não se deve imaginar, entretanto, que tal postura mais protetiva se apresenta como um empecilho à correta discussão acerca das relações trabalhistas: muito pelo contrário, pois beneficia empresas que atuam corretamente, aplicando sanções às que agem em desrespeito à legislação, equilibrando assim o cenário empresarial de forma a permitir que empresas obedientes à Lei possam competir, sem a concorrência desleal de empresas que prometem reduzido valor contratual às custas da supressão de direitos de seus empregados.
Com o intuito de fiscalizar no dia a dia o adimplemento das obrigações trabalhistas, surgiu a previsão do Artigo 8, III, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, com a seguinte redação:
Art. 8º, III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas
Tal poder de representar os trabalhadores quando acerca de interesses coletivos, além de criar o dever de fiscalizar, também instituiu o Sindicato Laboral como legítimo representante de determinada categoria profissional, possuindo então condições de se opor ao exercício arbitrário do poder diretivo do empregador – haja vista a incapacidade de uma “vingança” por parte desse, já que o representante sindical desfruta, dentre suas prerrogativas, de estabilidade provisória -, consequentemente tendo condições de pleitear os interesses de sua categoria sem receio de futuras retaliações.
Dessa forma, tem o representante do Sindicato Laboral os meios necessários para ser a voz do trabalhador em eventuais negociações, por conseguir equiparar forças com o empregador ou seus representantes.
Vale ressaltar, ainda, que o fato de ser escolhido em votação ocorrida em data previamente anunciada, atendendo a todos os critérios de publicidade, credenciam o representante sindical a falar em nome dos trabalhadores frente a qualquer interlocutor.
A ausência de uma figura com essa autoridade já se mostrou danosa em mais de uma ocasião. Entretanto, pela proximidade temporal, vale a citação do caso “Greve dos Caminhoneiros”, como exemplo das consequências desastrosas de não se ter um representante definido para uma negociação, que muitas vezes ocorre sem grande intervalo de tempo para a preparação das partes.
Destacar se faz útil a clara ausência de um representante considerado como tal nesse caso, como possível de se observar em matérias jornalísticas daquela época:
Falta Combinar no Whatsapp
Um grupo de líderes do movimento de caminhoneiros, vestidos de terno e gravata, se reuniu com os ministros do governo Temer em frente às câmeras de tevê para endossar um acordo que prometia acabar com a paralisação que tomou conta do país. A reação imediata, longe de ser tranquilizadora, espalhou-se em grupos de WhatsApp de caminhoneiros: vídeos e áudios indignados, sindicatos desmentidos, governo execrado. A conclamação para uma manifestação ainda maior e mais duradoura foi feita. “Desde quando autônomo tem sindicato?”, dizia um caminhoneiro no grupo “Lutar pelo Melhor”. “Acabou coisa nenhuma. Esse sindicato não vale nada”, dizia outro, com telefone de São Paulo. “Isso é mentira. Não acabou, não. Não atingiu nosso objetivo”, escreveu um terceiro, também paulista. (Goulart, Josette. Revista Piauí/Folha, 2018)
No Estadão, em matéria vinculada na mesma época, durante quase hegemonia do assunto “Greve dos Caminhoneiros” nos principais jornais, era clara a pulverização de diversos autoproclamados líderes do movimento grevista:
No WhatsApp, a ordem é reforçar a greve
Em conversas no aplicativo, a ordem é manter a paralisação por, pelo menos, até terça-feira.
Momentos após o pronunciamento do presidente da República, Michel Temer, atendendo as reivindicações dos caminhoneiros, as lideranças inflamavam os motoristas a continuarem parados. Pelo WhatsApp, a ordem que circulava nos grupos era a de manter os protestos. Frases como ‘Não vamos sair’, ‘É guerra’, ‘Não quero mais saber de imposto, quero todo o governo fora’ e ‘Não podemos parar, eles viram a força que temos’ dão noção do clima entre os caminhoneiros e que o movimento ainda pode durar mais tempo. (Pereira, Renée. O Estado de São Paulo, 2018)
Tal situação, de ausência de um representante definido e reconhecido como tal, ainda que somada a diversos outros fatores, inegavelmente trouxe dificuldades nas relações de trabalho, causando prejuízos às partes e à economia brasileira como um todo.
3 Da Previsão da Representatividade Sindical
A Constituição da Republica Federativa do Brasil traz a previsão expressa do direito do trabalhador de ser representado por um sindicato. Em seu Artigo 7º, Inciso XXVI, determina que:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
e, no Artigo 8, III, ainda define como atribuições básicas, entendidas como essenciais pelo seu caráter de possibilitar a representatividade:
ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
Assim, seria inconstitucional discussão sobre Direitos Coletivos dos trabalhadores sem a participação de Entidade Sindical; salvo, naturalmente, situações excepcionais, como no caso de ausência de sindicato de uma categoria na região na qual se discute determinado assunto.
Da mesma forma que nossa Constituição Federal, a Organização Internacional do Trabalho também preconiza a importância do direito à representação através de sindicato, em discussões sobre direitos coletivos dos trabalhadores.
Em sua Convenção 98, em vigor no Brasil, a OIT apresenta os parâmetros internacionais para exercício do direito de sindicalização, estabelecendo a necessidade de livre sindicalização, como expresso no Art. 1º:
Art. 1 — 1. Os trabalhadores deverão gozar de proteção adequada contra quaisquer atos atentatórios à liberdade sindical em matéria de emprego.
Amplamente aceita no ordenamento jurídico global, tal Convenção da OIT é tida como mecanismo básico, inspirando regulamentações acerca de Direito Sindical em praticamente todas as regiões do planeta.
Em se tratando de legislação brasileira, além das previsões da Constituição Federal, temos um vasto histórico de leis que reforçam a característica indisponível do sindicato em defesa dos direitos coletivos dos trabalhadores.
Em 1931, com Getúlio Vargas, iniciou-se um processo de estruturação das normas sindicais, que culminou na Constituição Federal de 1937. Essa Constituição, pela primeira vez, trouxe um embrião do movimento sindical oficialmente organizado, como possível de se constatar no seguinte trecho:
Art 58 - A designação dos representantes das associações ou sindicatos é feita pelos respectivos órgãos colegiais deliberativos, de grau superior.
Já com o advento da Consolidação das Leis do Trabalho, em 1943, temos uma versão de liberdade sindical mais parecida com a qual convivemos atualmente. Desde a criação do Decreto-Lei 5.452, em 1943, até 2017, ano da Reforma Trabalhista, pouca coisa foi substancialmente alterada. Porém, em todos os momentos, foi respeitada a previsão constitucional da prerrogativa dos sindicatos de pactuarem Convenções e Acordos Coletivos.
Em 2017, com a Reforma Trabalhista, Lei 13.467/17, que alterou diversos pontos da CLT até então vigente, surgiu a necessidade de adaptação do entendimento acerca de diversas normas no universo do Direito do Trabalho.
De acordo com o Artigo 611 da CLT alterada pela Reforma, com a seguinte redação:
Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.
Segundo tal previsão, a Entidade Sindical é a competente para estabelecer normas gerais aplicáveis aos trabalhadores por ela englobados, por meio de Convenção Coletiva ou Acordo Coletivo. Mais uma vez, aqui, há o respeito ao disposto na Constituição da Republica Federativa do Brasil.
Ainda, em seus Artigos 611-A e 611-B, a Consolidação das Leis do Trabalhoestabelece os pontos passíveis ou não de serem pactuados via Convenção Coletiva ou Acordo Coletivo de Trabalho.
Dessa forma, os pontos elencados no Artigo 611-B, caso sejam discutidos e tenham pactuação contrária à própria CLT, serão considerados nulos de pleno direito, em razão da atuação ilegal do sindicato quando de sua confecção.
Tais restrições vêm sendo fielmente obedecidas, em razão do caráter profissional do sindicato na defesa dos interesses coletivos dos trabalhadores, o que não necessariamente ocorreria em uma negociação sem a presença de agente com tal responsabilidade constitucional.