1. CONHECENDO O CASO
Este caso trata de um habeas corpus impetrado por pacientes acusados de cometer os crimes tipificados nos arts. 288[1], 124[2] e 126[3] do Código Penal Brasileiro. O juízo da 4º Vara Criminal de Duque de Caxias/RJ assentou que tais infrações possuem penas que se enquadram em elementos que autorizam a substituição ou o cumprimento em regime aberto.
O Ministério Público recorreu por meio de recurso em sentindo estrito, do qual resultou o acatamento das alegações e a expedição do mandado de prisão contra os pacientes. Os mesmos impetraram habeas corpus à Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que não o conheceu, e, diante disso, impetraram novamente habeas corpus, desta vez à Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal que, nos termos do voto-vista do Ministro Luís Roberto Barroso, não conheceu do habeas corpus, mas concedeu de ofício a ordem para afastar as prisões preventivas dos pacientes.
O ministro Luís Roberto Barroso, utilizando-se do princípio da proporcionalidade e, portanto, da aplicação da ponderação alexyana decidiu que a prática do aborto até o 3º (terceiro) mês de gestação não pode ser considerado crime. É sobre o conteúdo deste voto (decisão) que iremos implementar uma analise que nos possibilite visualizar (e criticar) o processo interpretativo realizado pelo magistrado.
2. ANÁLISE DO CASO
Este caso é emblemático por vários aspectos: primeiro, pela presença maciça da moral no conteúdo decisório; segundo, pela postura claramente ativista; terceiro, pela evidente utilização inadequada da ponderação alexyana. Atemo-nos, nesta análise, ao último aspecto, mas antes, vale fazermos algumas considerações sobre os dois primeiros.
A postura adotada no voto-vista do ministro Luís Roberto Barroso se mostra de forte caráter ativista, na medida em que extrapola os limites de competência estatal ao adotar, solipsisticamente, um critério não identificado no ordenamento jurídico. Afinal, como o magistrado chegou na razão final de eleger o 3º (terceiro) mês de gravidez como tempo limite para abortar voluntariamente sem cometer o crime dos artigos 124 ou 126 do Código Penal Brasileiro?
Pelo que parece, orientou-se pela legislação de outros países, elegendo, pessoalmente, como escolhas que devem ser seguidas pelo direito pátrio, ou seja, agiu como se a legitimidade de todo ordenamento jurídico residisse na sua consciência, o que traz sérias consequências à prática interpretativa na medida em que desconsidera a formação democrática das leis em prol de uma espécie de oligarquia intelectual togada, de onde emanam soluções perfeitas para os problemas do direito.
Posto isso, seguimos ao ponto principal de nossa análise: a aplicação da ponderação alexyana no caso. O ministro Luís R. Barroso, buscando estruturar a argumentação de seu voto de forma racional traz à baila da decisão o princípio da proporcionalidade[4].
Neste ponto, imediatamente, encontramos um equívoco. Na teoria dos direitos fundamentais, Alexy não considera a proporcionalidade um princípio, mas uma máxima utilizada como método para aplicar nos casos que houver colisão de princípios[5]. Por isso é que Streck e Barba perguntam – “na medida em que a máxima da proporcionalidade é o critério para determinar o peso da colisão entre princípios, como poderia ser, ela mesma, um princípio?”[6]
No referido voto, usa-se o princípio da proporcionalidade para aplicar a ponderação entre a vida potencial do feto em face de diversos direitos fundamentais da mulher. Ocorre que estamos diante das normas dos art. 124, 126 e 288 do Código Penal, que nos aportes teóricos de Alexy, caracterizam-se como normas-regras (mandamentos de definição), ocasionando, portanto, a aplicação pela subsunção, no modo tudo ou nada (all or nothing fashion).
O ministro Luís Roberto Barroso, entretanto, abstraiu destas normas-regras vários princípios, aplicando-os a ponderação alexyana. Tal postura começa com um grave erro em abstrair esses princípios, pois agiu como se estes estivessem escondidos por debaixo do tecido semântico normativo esperando um sujeito cognoscente os revelar. Nota-se, claramente, a imersão da prática exercida pelo referido ministro nos moldes da metafísica moderna, repristinando velhos modos da jurisprudência dos valores, a tempo ultrapassada.[7]
Depois de abstrair (solipsisticamente) os princípios das referidas normas do Código Penal, o ministro Luís R. Barroso procedeu à aplicação da máxima da proporcionalidade, em suas três submáximas parciais (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) para ponderar os já referidos princípios da vida potencial do feto em face dos vários princípios constantes no que denomina de diversos direitos fundamentais da mulher.
A aplicação pelo ministro Luís R. Barroso se deu de forma direta, desconsiderando a técnica da subsidiariedade proposta por Alexy, que propõe a aplicação de uma submáxima por vez, sendo as próximas fases necessárias somente quando não se chegar a decisão ponderada[8]. Silva, discutindo a questão, coloca-nos que:
Em termos claros e concretos, com subsidiariedade quer-se dizer que a análise da necessidade só é exigível se, e somente se, o caso já não tiver sido resolvido com a análise da adequação; e a análise da proporcionalidade em sentido estrito só é imprescindível se o problema já não tiver sido solucionado com as análises da adequação e da necessidade. Assim, a aplicação da regra da proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da adequação do ato estatal para a promoção dos objetivos pretendidos. Em outros casos, pode ser indispensável à análise acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos mais complexos, e somente nesses casos, deve-se proceder à análise da proporcionalidade em sentido estrito.[9]
Na primeira submáxima, referente à adequação[10], o argumento encontrado na decisão é que “a criminalização do aborto é ineficaz para proteger o direito à vida do feto”[11], sendo, portanto, inadequado. Nas palavras constantes no voto-vista do ministro Luís R. Barroso:
Na prática, portanto, a criminalização do aborto é ineficaz para proteger o direito à vida do feto. Do ponto de vista penal, ela constitui apenas uma reprovação “simbólica” da conduta. Mas, do ponto de vista médico, como assinalado, há um efeito perverso sobre as mulheres pobres, privadas de assistência. Deixe-se bem claro: a reprovação moral do aborto por grupos religiosos ou por quem quer que seja é perfeitamente legítima. Todos têm o direito de se expressar e de defender dogmas, valores e convicções. O que refoge à razão pública é a possibilidade de um dos lados, em um tema eticamente controvertido, criminalizar a posição do outro.[12]
Nesse ponto, nota-se, além de um alto teor moralizador da decisão, que o ministro procedeu com a aplicação da submáxima da adequação, medindo-a de acordo com a eficácia social que a criminalização do aborto produz. Sobre isso, Streck e Barba asseveram que:
Se o número de abortos praticados no país é um argumento válido para afastar o meio legal escolhido para proteção à vida, por que não seguimos esse mesmo raciocínio para os demais crimes contra a vida? Afinal, somos o país que nos últimos anos alcançou a meta de 60 mil homicídios anuais. Não se mede a adequação de meios para obtenção de fins por meio do seu grau de eficácia social, do contrário, a própria noção de norma jurídica “iria por água abaixo” na medida em que a sua concretização ficaria à mercê das condições contingenciais e aleatórias. O que o ministro Barroso fez foi um retorno ao realismo jurídico por meio de uma equivocada interpretação da teoria dos princípios de Alexy.[13]
O voto-vista do ministro Luís R. Barroso continua, passando-se ao segundo momento, a submáxima da necessidade[14]. Nesta fase, podemos contemplar nas palavras do ministro ao proceder ao voto que:
É possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas.[15]
Nesta segunda fase, temos no conteúdo decisório um forte teor discricionário, na medida em que o ministro procede a uma verificação de alternativas possíveis para proteger a vida do nascituro com menor restrição possível a liberdade da mulher. Ocorre que, os parâmetros que o ministro usa, transcende a esfera do direito, ficando a cargo de sua consciência (solipsista) encontrar ou formular políticas públicas que são mais eficazes que a lei.
Streck e Barba afirmam que o argumento utilizado pelo ministro Luís R. Barroso é inadequado, na medida em que:
Mesmo com tais políticas públicas, não haveria nenhum mecanismo jurídico para proteger a vida do nascituro. Passando a ser lícita a conduta, a vulnerabilidade do feto aumenta expressiva e inexoravelmente, já que o Direito nada mais tem a dizer sobre isso.[16]
Aplicada esta fase, a da necessidade, o voto do referido ministro prosseguiu com a aplicação da última submáxima, a da proporcionalidade em sentido estrito[17]. Sobre esta fase o ministro argumenta que:
Por fim, em relação à proporcionalidade em sentido estrito, é preciso verificar se as restrições aos direitos fundamentais das mulheres decorrentes da criminalização são ou não compensadas pela proteção à vida do feto.[18]
Para tanto, o ministro tece seu voto argumentando que a criminalização da mulher pela prática do aborto gera custos para o Estado e que o peso do direito à vida do nascituro varia de acordo com o estágio de seu desenvolvimento[19] Ora, quanto ao argumento de que gera custos para o Estado, há um evidente argumento político que faz o direito depender de fatores contingenciais para se aplicar a lei, restando a esta a possibilidade de ser afastada em prol de escolhas pessoais por parte do julgador.
No que tange ao peso da vida do nascituro depender do estágio de desenvolvimento em que se encontra, temos uma evidente e malversada discricionariedade. Quais critérios legais o ministro se baseou para sopesar o direito à vida diante de fatores temporais? E mais:
Como o ministro Barroso verifica o peso do princípio de proteção à vida em relação ao da autonomia da gestante? Como se demonstra que o grau de não-satisfação de um princípio é proporcional ao da importância da satisfação do outro? Existiria um cálculo, uma fórmula pela qual possamos ter acesso a essa realidade a ele — ministro — tão evidente? Não se trataria, simplesmente, de um juízo ideológico-pessoal?[20]
O voto-vista do ministro Luís R. Barroso ilustra perfeitamente as críticas apontadas no decorrer deste trabalho à dogmática jurídica brasileira. Na análise da máxima da proporcionalidade, aplicada por ele, podemos identificar vários pontos que descambam para uma indevida discricionariedade decisória[21].
Na teoria alexyana os princípios, na medida em que servem como elemento essencial para a aplicação máxima da proporcionalidade, acabam sendo fatores de abertura da legalidade formal. A consequência disso é uma enxurrada de fatores exógenos ao direito, como a moral, que acabam servindo de álibe argumentativo para magistrados velarem escolhas pessoais.
O exemplo de tais problemas pode ser demonstrado com o famoso caso Ellwanger[22] (HC 82.424/RS), onde dois ministros do Supremo Tribunal Federal usaram a ponderação alexyana na formulação da decisão e, pasmem, disso resultaram conclusões diferentes. Desta forma, a busca por uma racionalização interpretativa por meio da ponderação, como quer Alexy, não consegue resolver os maiores problemas da interpretação, notadamente, a discricionariedade do intérprete.
Nesta decisão, podemos vislumbrar, pontualmente, que a teoria alexyana foi recepcionada de forma equivocada. Mais ainda, a recepção de sua teoria, mesmo que de forma correta, possui elementos que não satisfazem as exigências de um Estado Democrático de Direito, na medida em que, os direitos da comunidade são deslocadas para a subjetividade de um magistrado. Por isso, reflexões sobre a questão devem está no cerne do debate sobre o direito contemporâneo.
Notas
[1] Código Penal Brasileiro - Art. 288: Associarem-se 3 (três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes - Pena: reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
[2] Código Penal Brasileiro - Art. 124: Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque – Penas: detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
[3] Código Penal Brasileiro – Art. 126:Provocar aborto com o consentimento da gestante – Pena: reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
[4] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 124.306/RJ, Primeira Turma, Brasília, DF, 09 de Agosto de 2016, p. 15.
[5] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p.116.
[6] STRECK, Lenio L; BARBA, Rafael G. D. Aborto – a recepção equivocada da ponderação alexyana pelo STF. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-dez-11/aborto-recepcao-equivocada-ponderacao-alexyana-stf. Acesso em: 16 Nov. 2017.
[7] STRECK, Lenio L; BARBA, Rafael G. D. Aborto – a recepção equivocada da ponderação alexyana pelo STF. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-dez-11/aborto-recepcao-equivocada-ponderacao-alexyana-stf. Acesso em: 16 Nov. 2017. p. 2.
[8] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p.116-118.
[9] SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, 798, (2002), p. 34-35.
[10] Nota explicativa: a submáxima da adequação consiste em verificar se o meio adotado para a realização de algo atingiu sua finalidade, ou, em uma definição mais correta (Virgílio Afonso da Silva), se o meio utilizado para realização do objetivo foi promovido, mesmo que o objetivo não tenha sido completamente realizado. Sobre uma definição mais correta sobre o tema na doutrina brasileira, verificar: SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, 798, (2002), p. 35-36.
[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 124.306/RJ, Primeira Turma, Brasília, DF, 09 de Agosto de 2016, p. 23.
[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 124.306/RJ, Primeira Turma, Brasília, DF, 09 de Agosto de 2016, p. 23.
[13] STRECK, Lenio L; BARBA, Rafael G. D. Aborto – a recepção equivocada da ponderação alexyana pelo STF. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-dez-11/aborto-recepcao-equivocada-ponderacao-alexyana-stf. Acesso em: 16 Nov. 2017. p. 3.
[14] Nota explicativa: na submáxima da necessidade se verificará todos os meios para a promoção de determinado princípio, escolhendo-se o menos danoso . Conferir: item 2.3.2 deste trabalho.
[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 124.306/RJ, Primeira Turma, Brasília, DF, 09 de Agosto de 2016, p. 2.
[16] STRECK, Lenio L; BARBA, Rafael G. D. Aborto – a recepção equivocada da ponderação alexyana pelo STF. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-dez-11/aborto-recepcao-equivocada-ponderacao-alexyana-stf. Acesso em: 16 Nov. 2017. p. 4.
[17] Nota explicativa: na submáxima da proporcionalidade em sentido estrito consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva. Sobre uma definição mais clara, conferir: SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, 798, (2002), p. 35-36.
[18] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 124.306/RJ, Primeira Turma, Brasília, DF, 09 de Agosto de 2016, p. 17-18.
[19] Ibid, p. 26.
[20] STRECK, Lenio L; BARBA, Rafael G. D. Aborto – a recepção equivocada da ponderação alexyana pelo STF. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-dez-11/aborto-recepcao-equivocada-ponderacao-alexyana-stf. Acesso em: 16 Nov. 2017. p. 4.
[21] Nota explicativa: adotamos como pressuposto base deste trabalho e por coerência a convicção de que a discricionariedade judicial é inadequada no direito, principalmente no modelo que adotamos (cf. Parte I deste trabalho). Urge, no entanto, destacar a existência de formulações teóricas que aceitam em diversas medidas a discricionariedade, como em H. Hart e no próprio R. Alexy.
[22] Nota explicativa: Neste caso se analisava a conduta racista do revisionista histórico Siegfried Ellwanger por ter escrito, editado e publicado o livro intitulado “Holocausto judeu ou alemão? – nos bastidores da mentira do século”. Na ocasião, os ministros do STF julgaram o habeas corpus do caso, destacando-se os votos dos ministros Celso de Mello e Marco Aurélio por terem usado a ponderação alexyana e terem decisões diferentes, sendo o primeiro pela denegação e, o segundo pela concessão. Conferir: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 82.424/RS, Tribunal Pleno, Brasília, DF, 17 de Setembro de 2003, p. 525-1009.