12 - MODALIDADE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
Inciso I - A responsabilidade por vícios.
Os vícios a que se refere o código, são os vícios que a doutrina e a jurisprudência já detectaram de forma pacifica: vícios e defeitos de qualidade.
O Código Civil Brasileiro, no art.85, determina "nas declarações de vontade, se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem". E ao estabelecer normas atinentes aos defeitos dos atos jurídicos, o legislador prende-se aos vícios da vontade decorrentes do erro ou ignorância, de dolo, de coação, de simulação ou fraude.
A jurisprudência já vem tomando posição no que se refere às cláusulas de renúncia de direitos ou de o fornecedor em recusar-se a cumprir suas obrigações como veremos na ementa a seguir:
Consórcio de Automóveis - Devolução das prestações já pagas pelo participante desistente ou excluído - Correção Monetária - Ao participante do consórcio que dele se afasta é devida, quando do encerramento do plano, a devolução das prestações pagas, com correção monetária. A cláusula do contrato de adesão, que exclui a atualização da quantia a ser restituída, é de ser considerada leonina e sem validade; não pode ser tida; outrossim, como cláusula penal, pois esta exige estipulação inequívoca e deve ser proporcional à graveza do inadimplemento. A correção monetária não é um plus que se acrescenta ao pedido, mas um minus que se evita. O recurso especial é cabível pela contrariedade à lei ou regulamento federal, mas não a simples portarias ministeriais. Recurso especial conhecido pelo dissídio pretoriano, mas a que se nega provimento. Voto vencido.
Em resumo, é limitada a faculdade de renuncia do consumidor ao direito de vir a ser indenizado por vícios de qualquer natureza dos produtos ou serviços que lhe forem fornecidos; mas o fornecedor não pode ter sua responsabilidade, no que se refere à vícios de qualquer natureza de seus produtos ou serviços, diminuida.
Como podemos ver no art.1º do Codigo de Defesa do Consumidor,
ele abrange normas de ordem pública não podendo
ser afastada pelo mero interesse de particulares.
Inciso II - Opção de reembolso subtraída.
O consumidor não pode abrir mão do seu direito de reembolso das parcelas já pagas em caso de rescisão.
No caso em questão terá o consumidor, ainda, o direito
à restituição das parcelas já pagas
acrescidas da devida correção monetária,
por ser um mero instrumento de atualização da moeda.
Desta forma a correção é devida ainda que
o contrato não tenha clausula à respeito ( nota:
Demais disso, é hoje o entendimento predominante sobretudo
no STJ, o de não se constituir "a correção
monetária um ´plus´, mas mero instrumento de atualização
da moeda desvalorizada pela inflação".RT 661/181)
Inciso III - Transferência de responsabilidade à terceiros.
A cláusula de transferência de responsabilidade a terceiros não deverá ser impostas ao consumidor por serem nulas de pleno direito em quaisquer circunstâncias.
A inserção desse tipo de cláusula é
uma das formas mais comuns utilizadas no comércio jurídico
para tentar se isentar da responsabilidade contratual.
Inciso IV - Obrigações iniquas, abusivas que colocam o consumidor em desvantagem exagerada.
Este inciso deixa a encargo do juiz analisar cada caso concreto e aplicar a norma de acordo com as circunstancias que lhe forem peculiares.
Esta clara a intenção do legislador de atribuir equilíbrio à relação contratual.
O legislador da condições ao magistrado de verificar se há cláusulas incompatíveis com a boa-fé e a equidade.
Uma pesquisa realizada pelo IDEC - Instituto de Defesa do Consumidor - junto aos bancos constatou uma serie de irregularidades. Assim, concluíram que há pelo menos 03 tipos de cláusulas incluídas por algumas instituições e poupança consideradas abusivas.
1. Cláusula Mandato: é muito comum esse tipo de cláusula. Através dela o banco obtém autorização para emitir em nome do consumidor e a favor da instituição uma nota promissória, com vencimento à vista para a cobrança de eventuais débitos. Fere o art.51, inciso VIII
2. Manifestação Unilateral: há clausulas que conferem às instituições direito para que a cláusula contratada seja alterado unilateralmente. O inciso XIII, art. 51, proíbe essas disposições.
3. Opção de Forum: o art.101 do CDC determina que não pode haver disposição contratual estipulando determinado foro para decisões judiciais.
Inciso VI - Cláusulas que invertam o ônus da prova.
O art.38 do código já estabeleceu que: o ônus
da prova da veracidade e correção da informação
ou comunicação publicitária cabe a quem as
patrocina. Assim, será nula de pleno direito a convenção
à respeito do ônus da prova.
Inciso VII - Utilização compulsória da arbitragem.
A cláusula compulsória criada antes da instituição da lide não tem validade. Mas isto não impede a utilização do compromisso arbitral quando surgir controvérsias entre fornecedor e consumidor.
Arnold Wald nos ensina : Devemos distinguir o compromisso pelo
qual as partes submetem o litígio a árbitros da
cláusula compromissória pela qual as partes se obrigam
a submeter-se a decisão de um juízo arbitral no
tocante a todas as divergências que entre elas possam surgir
em relação a determinado negocio. A cláusula
compromissória é promessa de sujeição
ao juízo arbitral, devendo posteriormente ser realizado
o compromisso no momento em que surgir o litígio.
Inciso VIII - Impor representante para concluir ou realizar outro negocio pelo consumidor. O consumidor poderá ser representado desde que ele o tenha escolhido de livre e espontânea vontade.
Esta é uma cláusula freqüentemente encontrada em contratos de adesão, entre eles o de leasing, seguros e alguns contratos bancários.
A jurisprudência durante algum tempo considerou tal cláusula
como não abusiva, sendo aceita a sua inclusão em
contratos, principalmente nos contratos de cartões de crédito.
Mas observando, posteriormente, vários casos concretos
o judiciário passou a considerá-las abusivas. Como
por exemplo temos a decisão do STJ (RE 21.812-RJ) que julgando
essa cláusula como contrato consigo mesmo e com base no
art. 115 do Código Civil faz menção ao art.51
do Código do Consumidor.
Inciso IX - deixem ao fornecedor a obrigação de concluir ou não o contrato...
O intuito primordial aqui é estabelecer o equilíbrio
nas relações de consumo. O código proíbe,
neste inciso, o arrependimento unilateral de conclusão
do contrato, em favor do fornecedor.
Inciso X - Permitam ao fornecedor variação de preço de maneira unilateral.
Trata-se de vedação à acrescimos ao preço já fixado de maniera unilateral, sobre o prejuízo do consumidor. O Código Civil já dispõe de maneira semelhante no art. 1.125, respeitamente aos contratos de compra e venda.
Ocorrendo alterações econômicas que gerem
a necessidade da alteração de
preços isto deverá ser feito junto
ao consumidor, devendo ser feita as alterações
necessárias
em comum acordo.
Inciso XI - Autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente..
Trata-se de mais uma cláusula que da poderes exclusivamente
ao fornecedor, sendo assim, é nula de pleno direito. Será
válida à cláusula que permita o cancelamento
do contrato por ambas as partes.
Inciso XII - Obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação.
O legislador aqui insiste em proibir cláusulas que beneficiem
apenas uma das partes contratantes. O equilíbrio contratual
é o principal objetivo deste inciso.
Inciso XIII - Autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração.
Aqui firma-se o princípio da inalterabilidade dos contratos.
É mais uma cláusula que ensejaria no desequilíbrio
da relação contratual.
Inciso XIV - Infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais.
O direito ambiental é uma garantia constitucional não
podendo ser alterado por inciativa privada. Somente a União
poderá ditar normas sobre o pacto ambiental.
Inciso XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção do consumidor.
Este inciso deixa claro ser o Art.51 e seus incisos meramente enunciativos, pois será nula de pleno direito qualquer cláusula que esteja em desacordo com o sistema de proteção do consumidor.
Nelson Nery Junior comenta que por sistema de proteção
ao consumidor há de se entender não apenas o Código
de Defesa do Consumidor, mas também aqueles diplomas legais,
que indiretamente, visem a proteção do consumidor,
entre os quais pode-se citar a Lei de Economia Popular ( Lei.
1.521/51)
Inciso XVI - Possibilitem a renuncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
Esta cláusula é freqüentemente encontrada nos contratos de locação de imóveis, pela qual o inquilino abdica de qualquer indenização por benfeitorias necessárias.
Após analisar as cláusulas abusivas chegamos as seguintes conclusões:
1. as cláusulas abusivas na prática foram explicadas em lei e fulminadas de nulidade;
2. o exame do interprete é que, na prática, definirá o alcance da cláusula cumprindo analisá-la em conformidade com as fórmulas gerais inseridas na lei;
3. na interpretação dessas cláusulas, em divergências, omissões, ou obscuridades, deve a conclusão favorecer o economicamente mais fraco.
Com os contratos de adesão surgiram diferentes problemas para os aderentes, devido à quase nula participação de que desfrutam em sua assinatura: imposição de cláusulas não comutativas; imposições de ônus excessivos; falta de informações sobre o negócio, ou sobre bens; redação equivoca de cláusulas; fixação de sancionamento indevidos, ou desproporcionais, transferência de responsabilidade do disponente para outrem entre tantas outras situações desfavoráveis.
Antes da edição do CDC o aderente vinha obtendo amparo em litígios contra abusos nos contratos de adesão na jurisprudência. Várias decisões há, em que se estampa, principalmente a necessidade de amparo aos economicamente mais fracos, em razão das premissas expostas, diante também da teoria do abuso de direito.
Em nível contratual, as principais posturas do direito codificado residem na definição de contrato de adesão e na elencação com declaração de ineficácia, de cláusulas abusivas já detectadas na prática, a par de sancionamento outros, em especial no âmbito da responsabilidade civil.
Não se pode dizer que a cláusula abusiva, seja uma conseqüência lógica do contrato de adesão. Poderá vir a ser uma decorrência de caráter econômico, justamente porque cria maior peso, maior ônus para o contraente fraco, e exonera cada vez mais o predisponente.
O contrato de adesão é propicio para o surgimento de cláusulas abusivas visto que o fornecedor tenderá sempre a assegurar a sua posição, e por isso colocará condições contratuais que afrontarão a boa-fé ou romperão o equilíbrio entre as prestações de cada parte.
Diante desta situação o contrato de adesão é normalmente a ocasião de surgimento de diversas cláusulas contratuais abusivas, sob pressuposto falso de que as partes assinaram o contrato de acordo com a autonomia de vontade, sob a garantia da igualdade.
Tem o contrato de adesão de ser redigido em termos claros, acessíveis a qualquer um, de molde a não criar embaraços à rápida compreensão das respectivas cláusulas.
Diante desta conclusão, o CDC determina que os termos do contrato de adesão devem ser claros e com caracteres ofensivos e legíveis de modo a facilitar a compreensão pelo consumidor. Maneira oposta àquela que os fornecedores inescrupulosos costumam fazer: letras pequenas e de maneira duvidosa.
A cláusula que estiver escrita em desacordo com tais recomendações será nula de pleno direito, o que não acarreta em princípio, a nulidade do contrato em que esta integrada (Inciso XV e § 2º, art.51).
Arruda Alvim conclui: Há que se ressaltar, que tendo em vista as regras de interpretação peculiares aos contratos de adesão, além do disposto no art.46, elaborar as cláusulas prevista no §4º do art.55, bem como, de maneira geral, redigir os contratos de adesão da forma preconizada pelo parágrafo terceiro do mesmo art.55, é algo, antes de mais nada, que deva interessar ao fornecedor.
O Código de Defesa do Consumidor pretende é obter um tratamento comum dispensado a todos os contratos, em que a boa apresentação de cláusulas cria uma relação esclarecedora aos praticantes, fato que de maneira negativa não encontrava ressonância perante o contrato de adesão, que via de regra se tornava portador de um senso controvertido em sua apresentação, gerando conflitos diversos.
O CDC estabelece assim, uma forma disciplinar, antes de promover o cerceamento da pratica do contrato de adesão busca orientar seu desenvolvimento, evitando e coibindo qualquer tipo de abuso que se queira praticar.
14 - CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Código de Defesa do Consumidor tem por objetivo a proteção integral do consumidor em face do fornecedor. A proteção do consumidor surge pela determinação de se cumprir a igualdade contratual, independentemente da posição ou condição de cada parte envolvida.
Visando o equilíbrio contratual é colocado o tratamento desigual entre as partes no limite em que se desigualam e ao tratamento igual onde se igualam.
Existe a liberdade contratual; entretanto condicionada ao limite do tratamento isonomico, isto porque a economia do contrato há muito sofria o desequilibrio gerado pela falta de mecanismos eficientes de defesa do consumidor e o codigo vem justamente sanear essa falha.
A tutela dos consumidores é feita pelo estado em três planos: administrativo (com a instituição de orgãos próprios estatais); legislativo (com a expedição de leis especificas); e judiciário ( com a fixação de jurisprudência protetiva de largo espectro).
Com o despertar da consciência jurídica para os problemas da defesa do consumidor houve grandes modificações na elaboração de um contrato e em suas condições gerais.
O direito do consumidor passou a ser elemento importante de afirmação da cidadania ditando o tom do regime jurídico e legal das condições gerais dos contratos.
A autonomia da vontade refletia a realidade sócio-economica do liberalismo, de cunho evidentemente individualista e esta atualmente em plena crise. Crise que decorre da massificação dos contratos diante da produção de bens e serviços em larga escala e maior abrangência do mercado.
Atualmente o contrato já não faz lei entre as partes - pacta sunt servanda - isto porque o fornecedor deve observar valores e princípios que equilibrem a relação.
A transparência na relação contratual de consumo básica para a validade das cláusulas na falta de clareza ocorrerá a desconsideração da vontade do consumidor posta no compromisso.
Paulo Luiz Neto Lobo conclui: O Código de Defesa do Consumidor, apesar de inegáveis avanços, não pode cobrir todos os ângulos do problema das condições gerais exatamente por estar limitado à sua finalidade básica - a proteção do consumidor. A lei especial ou o futuro código civil deverão preencher o espaço de anomia que remanesceu, estabelecendo-se regras gerais de direito material.
As cláusulas gerais de boa-fé dos contratos deverão ser destacadas como requisito de integração e regra de interpretação, excluindo-a da lista de cláusulas abusivas.
Os regimes jurídicos dos contratos de adesão devem ser explicitados, distinguindo-se com clareza e disciplina das condições gerais e das cláusulas particulares ou negociadas.
No controle das cláusulas prevalecerá a boa-fé. Excedendo tal princípio, será considerada abusiva e sem eficácia.
Sobre os contratos de adesão podemos dizer que nem toda regulamentação contratual pré-formulada pode ser entendida como abusiva. Caberá ao julgador verificar a abusividade ou não das cláusulas pré-elaboradas. As cláusulas negociadas destes contratos deverão subordinar-se à interpretação comum dos contratos.
E, ainda, a nulidade das condições abusivas não afasta o principio da conservação do contrato individual.
Desta forma, verificamos que dentro da proteção contratual estabelecida com a edição do Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas abusivas merecem um tratamento metodológico como tentativa de conter tais procedimentos, diante da configuração contratual, sob a égide do direito pátrio.