Desde a instituição da Lei 12 015/09 houve severa modificação no Código Penal para inclusão do artigo 217-A em seu bojo prevendo pena extremada em seu caput variante entre 08 e 15 anos para atos libidinosos diversos da conjunção carnal ao envolver menores de 14 anos, o chamado “estupro de vulnerável”.
Não havia, até setembro deste ano, uma separação razoável e qualquer ato libidinoso era penalizado com a mesma rudeza e grau de gravidade comparada à conjunção carnal, evitando, destarte, o abrandamento contido no artigo 65 da Lei das Contravenções Penais.
A disparidade era facilmente verificada nos anais jurídicos, o que gerou várias reclamações no âmbito das Cortes Superiores no que se refere ao princípio da proporcionalidade e da pessoalidade da pena, as decisões, em geral, dependiam do entendimento dos juízes sentenciantes.
Tanto era assim que por vezes o mesmo fato ocorrido e narrado em determinado juízo o acusado era apenado de forma extremada com pena base mínima de 08 anos de reclusão, o mesmo fato sendo julgado em outro juízo procedia-se à desclassificação e o resultado havido era uma pena de 15 dias como base, ou simplesmente pena de multa.
Nosso ordenamento jurídico, até para os fins de barrar a longa e variadas discussões havidas sobre o princípio da proporcionalidade, no projeto de lei votado, discutido e sancionado que resultou na Lei 13.718/2018 trouxe o novel artigo 215-A incluído no Código Penal, que prevê o crime de importunação prevendo uma pena que varia entre UM a CINCO anos de reclusão vindo a preencher uma lacuna existente entre o artigo 217-A e o artigo 65 da L.C.P. restando, na novel, revogado o artigo 65 da L.C.P. ficando desta forma:
- Artigo 146, constrangimento, pena 03 meses a 01 ano.
- Artigo 215-A, importunação, pena de 01 a 05 anos.
- Artigo 213, estupro, pena de 06 a 10 anos e
- Artigo 217-A estupro de vulnerável, pena de 08 a 15 anos de reclusão.
Observe-se que o legislador ao editar o novel artigo deu características abrangentes, de modo a figurar como enquadramento SUBSIDIÁRIO dos já existentes no ordenamento como os artigos 213 e 217-A do Código Penal, no qual foram mantidas as possibilidades de tratar e enquadrar atos libidinosos que apresentarem maior grau de gravidade.
Mantiveram-se, portanto, os três institutos abarcando o ato libidinoso, no entanto observa-se o fator subsidiário:
- Artigo 213 do Código Penal pune o ato libidinoso nas situações ocorridas com vítimas acima de 14 anos, porém com a particularidade de se fazer necessária a presença da violência ou grave ameaça, sob pena de, por atipicidade, o autor acabar sendo absolvido ou quiça sequer ser processado.
- Artigo 217-A enquadra o ato libidinoso, apesar de não estabelecer parâmetros, por falha do próprio sistema legislativo, abarcava todos os atos libidinosos, punindo em iguais condições desde um beijo lascivo (menor potencial), passadas de mão por cima da roupa (menor potencial e é o caso do suplicante) ao sexo anal, sexo oral, masturbação, ao eminente ato de conjunção carnal, sendo certo que, é absolutamente notório, que estes últimos são de extrema gravidade em razão da violação corpórea da vítima por qualquer das suas cavidades (boca, vagina, ânus).
Tanto é assim que o artigo 2º. da referida não faz distinção entre homem, mulher ou criança (vulnerável), de forma clara pune quem praticar os atos ali narrado como sendo alguém, cujo se refere a qualquer pessoa sem distinção no que se refere a gênero ou faixa etária, portanto absorve o artigo 217-A quando não houver violência REAL, grave ameaça ou violação corporal (conjunção carnal, sexo oral, masturbação etc.) verbis:
Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.”
A pena prevista de 01 a 05 anos veio a efetuar uma correção necessária e urgente adequando o caso concreto ao princípio da proporcionalidade, tanto é assim que in fine determina uma diferenciação “se o ato não constitui crime mais grave”, isso porque a gravidade permanece, no entanto em menor potencial que nos crimes de estupro e estupro de vulnerável cometidos, como já dissemos alhures, com violação corporal.
É óbvio que uma passada de mão, apalpadela no corpo, uma encostada (encoxada) em satisfação da própria lascívia (ou de outrem) não ofende a dignidade sexual da vítima na mesma proporção que no sexo anal, sexo oral, introdução de objetos na cavidade vaginal ou anal da vítima ou até mesmo a conjunção carnal (com violência ou grave ameaça no caso de estupro e de qualquer forma no estupro de vulnerável).
A ofensa ao princípio da proporcionalidade é gritante ao generalizar os atos, apenando de forma extremada, como se não houvesse alternativas, para aplicar a pena de forma a impor a reprovabilidade do feito como resposta penal para vítima e a sociedade.