SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO ; 2. DA AÇÃO MONITÓRIA: BREVES CONSIDERAÇÕES, 2.1. Cabimento, 2.2. Principais características:, 2.2.1. "Prova Escrita", 2..2.2. Procedimento, 2.2.3. Embargos, 2.2.4. Título Executivo Judicial; 3. A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA MONITÓRIA; CONCLUSÃO; BIBLIOGRAFIA
1. INTRODUÇÃO
A ação monitória foi inserida no ordenamento jurídico pátrio através da Lei n.º 9.079, de 14/07/1995, que acrescentou os artigos 1.102a, 1.102b e 1.102c na parte final dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa constantes do Código de Processo Civil (Livro IV, Título I, Capítulo XV).
Inspirada na legislação estrangeira, notadamente a italiana e a alemã [01], a tutela monitória surgiu para emprestar maior efetividade à prestação jurisdicional, possibilitando ao detentor de prova escrita, não qualificada como título executivo, abreviar o acesso à via executiva, sem os percalços e delongas do procedimento comum, com evidente vantagem à satisfação do direito material invocado.
Afora o alarde inicial motivado pelo paradigma europeu [02], o tempo demonstrou que a ação monitória não logrou por aqui a eficiência que dela esperavam seus entusiastas, desagüando comumente no procedimento ordinário por força dos embargos ao mandado inicial (CPC, art. 1.102c, § 2º) e perdendo assim a sua própria razão de ser enquanto tutela diferenciada, pois uma vez embargada não poderá dar ao detentor da prova escrita nada a mais que dela poderia obter por meio de uma tutela ordinária. [03]
A matéria carece, a nosso ver, de melhor regulamentação. Todavia, no contexto presente, indaga-se sobre a possibilidade de, presentes os requisitos do art. 273, do Código de Processo Civil, ser deferida pelo juiz a antecipação dos efeitos da tutela monitória pretendida ("pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel"), evitando-se com isso o embaraço acima referido e preservando, ao menos nestes casos específicos, a concreta vantagem na utilização desta via diferenciada.
Muito já se falou, na doutrina e na jurisprudência, sobre a ação monitória, emergindo discussões acaloradas sobre determinados temas, com opiniões nos mais diversos sentidos (v.g. a questão da legitimidade passiva da Fazenda Pública, da natureza jurídica da decisão liminar determinando a expedição do mandado, etc). Aqui, porém, atentando para a brevidade reclamada neste trabalho, pretendemos, após uma passagem indispensável pelos aspectos fundamentais que norteiam a ação monitória, cuidar especificamente da possibilidade da antecipação dos efeitos desta espécie de tutela, de natureza diferenciada, com base no art. 273, do Código de Processo Civil.
2. DA AÇÃO MONITÓRIA: BREVES CONSIDERAÇÕES
2.1. Cabimento
No magistério de Vicente Greco Filho, "o direito estrangeiro conhece dois tipos de procedimento monitório (em alguns casos chamado também de procedimento de injunção): o procedimento monitório puro, em que basta a afirmação do autor para que o juiz determine a expedição de mandado de pagamento ou entrega da coisa, mas em que, em contrapartida, a oposição de embargos ou defesa torna totalmente ineficaz o preceito, seguindo-se procedimento contraditório amplo com sentença; e o procedimento monitório documental, que exige para a expedição do mandado a existência de prova escrita do débito, mas em que a apresentação dos embargos somente suspende a eficácia do preceito, prosseguindo sua execução na hipótese de rejeição. Como se verá, o sistema brasileiro adotou esta segunda forma" (1997:260). [04]
Nos termos da legislação processual pátria, entretanto, caberá a ação monitória somente "... a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel" (CPC, art. 1102a).
Nota-se, sem muita dificuldade, que o sistema brasileiro adotou o denominando "procedimento monitório documental", ou prova objetiva de pronta soluzione, conforme designação do direito italiano, o que torna imperioso a instrução da petição inicial com a referida prova escrita, capaz de evidenciar a probabilidade da existência do crédito alegado [05].
Trata-se, como bem observa Cândido Rangel Dinamarco, de "... mais um instrumento implantado no direito brasileiro com vista à efetividade da tutela jurisdicional" (1996:230) e, constituindo "... patamar intermediário entre a executiva e a congnitiva, também para valer-se dela o sujeito deve fornecer ao juiz uma situação na qual, embora não haja toda aquela probabilidade que autoriza executar, alguma probabilidade haja e seja demonstrada prima facie." (1996:235-236).
Este documento escrito não poderá estar qualificado pela lei como sendo um título executivo pois, neste caso, não haverá, por expressa disposição legal (CPC, art. 1102a), interesse processual para o manejo da ação monitória, já que poderá o autor, desde logo, valer-se do processo de execução.
Afora esta restrição, entretanto, o processo monitório é facultativo ao credor, que pode preferir valer-se das vias ordinárias do processo de conhecimento, pelo procedimento ordinário ou sumário pois, como enfatiza Antônio Raphael Silva Salvador, "se para favorecer o autor, não pode ele ser obrigado a usar esse tipo de ação, onde não vai alcançar todo o seu direito, se lembrarmos que o réu pode pagar imediatamente e ficará isento de custas e verba honorária. Ora o autor pode não ter interesse em receber menos, vendo seu crédito ser diminuído ao ter que pagar custas iniciais e verba honorária a seu advogado, sem poder se ressarcir dessas despesas" (1995:22-23).
Esta a solução assentada em lapidar julgado relatado pelo então Desembargador Antonio Carlos Marcato, nos seguintes termos:
"AÇÃO DE COBRANÇA - Ação monitória - Possibilidade de escolha, pelo autor, da via de cognição plenária ou da monitória - Situação que não se confunde com a equivocada opção entre a ação monitória e a ação de execução - Recurso provido. Àquele que se intitula credor é vedada a escolha entre a via executiva e a monitória, pois enquanto a primeira é aberta ao exeqüente munido de título executivo (Código de Processo Civil, artigos 584 e 585), a segunda exige, do autor, a apresentação de documentos que não estejam revestidos dos atributos de um título executivo extrajudicial; quem dispõe desse último não tem interesse instrumental na obtenção da tutela monitória e é, portanto, carecedor da ação correspondente. Todavia, a existência da via ordinária para a obtenção da tutela condenatória não representa, de modo algum, obstáculo à opção pela monitória, nem esta inibe a utilização daquela, ou seja, a lei faculta ao interessado a opção entre uma e outra, pois ambas têm por escopo a obtenção de título executivo judicial(Código de Processo Civil, artigos 584, I e 1.102c, caput e § 3º) que permitia a pronta resolução da crise de certeza em que se encontra o autor´´.
A questão, ademais, restou definida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme seguinte julgado:
"PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE DESPESAS DE CONDOMÍNIO. ART. 275, II, b, CPC. PROCEDIMENTO MONITÓRIO OU SUMÁRIO. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO DESACOLHIDO. A ação monitória tem a natureza de processo cognitivo sumário e a finalidade de agilizar a prestação jurisdicional, sendo facultada a sua utilização, em nosso sistema, ao credor que possuir prova escrita do débito, sem força de título executivo, nos termos do art. 1.102a, CPC
Noutro diapasão, o processo monitório é limitado a compelir o devedor ao pagamento de soma em dinheiro, à entrega de coisa fungível, ou de bem móvel determinado (CPC, art. 1.102a). Excluem-se do seu espectro, portanto, qualquer pretensão não patrimonial ou voltada ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, de entregar coisa infungível ou coisa imóvel.
2.2. Principais características:
2.2.1. - "Prova Escrita"
A "prova escrita" sem eficácia de título executivo constitui requisito específico de cabimento, verdadeira condição da ação monitória [07], e deve somar-se às condições gerais de toda e qualquer ação (legitimidade ad causam, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido) para que se possa considerar correta a propositura da demanda por este procedimento especial, tanto que a expedição do mandado para pagamento ou entrega de coisa, que constitui sua principal marca, é condicionada à devida instrução, leia-se, prova escrita idônea, da petição inicial (art. 1.102b).
Tanto é assim que, "estando desprovida de qualquer documento, ou acompanhada de documento insuficiente, ou de documento que caracterize um título executivo, a demanda monitória não pode dar ensejo à tutela pretendida, variando no entanto os fundamentos pelos quais o juiz a indeferirá" (DINAMARCO, 2004:750).
Nesse esteio, e diante da completa omissão legal a respeito, impõe-se uma melhor delimitação do que seja a "prova escrita" capaz de viabilizar a demanda monitória.
José Rogério Cruz e Tucci, tratando a matéria com peculiar maestria afirma "... que esta expressão encerra o documento demonstrativo de crédito, em princípio, líquido e exigível, mas desprovido de certeza, merecedor de fé, pelo julgador, quanto à autenticidade e eficácia probatória" (1997: 82). Por outro lado, ressalta o autor que "... dos três requisitos clássicos que conotam o título executivo, o denominado título injuntivo (prova escrita) ostenta apenas dois - exigibilidade e liquidez -, uma vez que a certeza será agregada ao documento pela decisão judicial que determina o pagamento ou a entrega da coisa." (1997:83).
Ainda, J.E. Carreira Alvim, com singular percuciência ensina que:
"Embora a lei não conceitue prova escrita, para fins monitórios, inexiste dúvida de que considera tal apenas a prova escrita ´´strictu sensu´´, quer dizer a grafada, compreendendo tanto as provas ´´preconstituídas´´ quanto as ´´causais´´."
"A prova escrita que serve de base à ação monitória não significa aquela revestida de todas as formalidades legais exigidas pelo Código Civil, mas, também, não se equipara àquela que constitui simples ´´começo´´ de prova escrita." (1995:64), pois "todas as provas que o Código de Processo Civil reputa ´´começo de prova por escrito´´ só podem instruir ação ordinária; não um pedido monitório." (1995:65) [08].
O documento ou prova escrita apresentada, para amparar a tutela monitória, deve exultar a verossimilhança das alegações feitas pelo autor acerca do direito que afirma possuir pois, a partir desta idéia é que estará o juiz autorizado a, sumariamente (através de parca cognição), expedir o mandado de pagamento ou de entrega de coisa a que alude o art. 1102b. Nada impede, ademais, a reunião de dois ou mais escritos, individualmente insuficientes mas que, conjugados, induzam a esta verossimilhança, ou juízo positivo de probabilidade da existência do crédito alegado. [09]
Impende considerar, ainda, que "quanto mais ampla fora a participação do devedor na construção do documento probante, maior, sem dúvida, será a sua verossimilhança" (TUCCI, 1997:82). O documento escrito produzido unilateralmente pelo credor, sem qualquer participação do suposto devedor, não é hábil para aparelhar ação monitória [10], devendo o seu detentor valer-se das vias ordinárias.
Assim, como se disse, não há na lei qualquer identificação deste ou daquele documento como sendo "prova escrita" suficiente a aparelhar a ação monitória, devendo assim ser admitido como tal qualquer documento escrito não qualificado como título executivo e que seja merecedor de fé quanto sua autenticidade e eficácia probatória, inoculando no espírito do julgador a sensação de razoabilidade daquilo que se está alegando.
À guisa de arremate, cabe trazer à colação alguns exemplos, todos já identificados pela doutrina e aceitos pela jurisprudência, dentre os quais, a título meramente ilustrativo, podemos enumerar: a) o contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito (Súmula 247, do STJ); o cheque prescrito (Súmula 299, do STJ); os títulos cambiais em geral, quando carecerem de um requisito formal ou estiverem prescritos, não ostentando a eficácia executiva (TUCCI, 1997:46); "carta confirmando a aprovação do valor do orçamento e a execução dos serviços" (NERY, 2002:1.214); etc.
2.2.2 – Procedimento
O processo monitório tem início com a apresentação da petição inicial pelo autor, devendo atender todos os requisitos contidos nos arts. 282 e 283 do Código de Processo Civil, notadamente os fatos e fundamentos jurídicos do seu pedido, que sempre deverá estar alicerçado, como já se disse, em prova escrita [11]. Ausente algum dos pressupostos processuais ou condições da ação, gerais ou específicas da tutela monitória, caberá ao juiz o indeferimento da petição inicial, determinando a extinção do processo monitório [12].
De outro lado, "estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias" (CPC, art. 1.102b). Eis aqui a nota fundamental que inclui o processo monitório no rol das tutelas jurisdicionais diferenciadas, aptas à eficaz salvaguarda do direito substancial a ser tutelado.
A decisão que determina a expedição do mandado de pagamento ou de entrega, a nosso ver de natureza interlocutória [13], poderá levar a três caminhos distintos, a saber:
(1) poderá o réu cumprir o mandado, caso em que "ficará isento de custas e honorários advocatícios", nos termos preconizado pelo art. 1.102c, § 1°. O objetivo de tal dispositivo, para Luiz Guilherme Marinoni, "... foi o de desestimular as defesa infundadas" (RT 770/15). Certo é que o cumprimento voluntário do mandado leva à extinção normal do processo monitório, atendendo plenamente o objetivo satisfativo que lhe é ínsito.
(2) Poderá o réu, noutra hipótese, quedar-se inerte, deixando de cumprir o mandado e de opor embargos, com o que "... constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Capítulos II e IV" (CPC, art. 1.102c, caput, 2ª parte).
(3) Poderá o réu, por fim, opor embargos, conforme prevê o art. 1.102c, caput, 1ª parte, cujas conseqüências serão a seguir analisadas.
2.2.3. – Embargos
No prazo de quinze dias, prazo de que dispunha para o cumprimento voluntário do mandado monitório, "... poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial" (CPC, art. 1.102c, caput, 1ª parte). Estes embargos "... independem de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário" (CPC, art. 1.102, § 2º).
Trata-se de processo incidente ao processo monitório, caracterizado pela possibilidade de cognição exauriente, podendo o embargante deduzir em sua defesa toda sorte de argumentos, sejam de natureza processual ou material, com ampla possibilidade de alegação e produção de provas [14], a tal ponto de, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça editar a Súmula 292, anunciando que "a reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário."
Os embargos ao mandado monitório, ademais, não se confundem com os embargos à execução pois, nas percucientes palavras de Luiz Guilherme Marinoni, "os embargos ao mandado são embargos a uma afirmação de crédito (ainda que evidenciada através de prova escrita. Os embargos à execução de título judicial, ao contrário, partem da premissa de que o direito de crédito não mais é passível de discussão, sema porque foi declarado em juízo (sentença condenatória transitada em julgado), seja porque a decisão provisória, que determinou a expedição do mandado, tornou-se definitiva em virtude da não apresentação de embargos." (RT 770/21).
Sendo parciais os embargos, ou, de outro lado, reconhecida parte do débito, nessa parte converte-se o mandado inicial em mandado executivo, prosseguindo-se na execução, sem prejuízo do conhecimento dos embargos, para dirimir a parte controversa [15].
O acolhimento dos embargos leva à extinção da ação monitória e, tendo por fundamento a inexistência do direito alegado pelo embargado na monitória, a declaração contida na sentença fica acobertada pela autoridade da coisa julgada material, tornando descabida, no futuro, qualquer invocação do mesmo direito. O acolhimento parcial, por outro turno, equivale à rejeição parcial, decorrendo daí, quanto à parte subsistente da pretensão deduzida na monitória, os efeitos previstos no art. 1.102 c, § 3°.
2.2.4. Título Executivo Judicial
"Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulo II e IV." (art. 1.102c, § 3°). Uma leitura desatenta do dispositivo legal pode dar a falsa impressão de que a sentença proferida nos embargos (que os rejeita), tem o condão de constituir o título judicial.
Esta impressão, todavia, é absolutamente equivocada, pois como observa José Rogério Cruz e Tucci, "... a sentença de improcedência do pedido formulado nos ‘embargos ao mandado’ não constitui título algum, mas simplesmente libera a eficácia da decisão liminar." (1997:94). Este entendimento fica ainda mais claro com a lembrança de que o oferecimeto dos embargos somente suspende a eficácia do mandado inicial (art. 1.102 c, caput, 1ª parte).
De outro lado, o recurso de apelação tirado contra a sentença que julga os embargos, respeitadas as doutas opiniões em contrário [16], a nosso ver deve ser recebido no duplo efeito [17], devolutivo e suspensivo (regra geral), pois não há qualquer exceção legal dispondo em contrário, nem tampouco tem qualquer fomento de juridicidade aplicação analógica do art. 520, V, do Código de Processo Civil.
Por fim, liberados os efeitos do mandado inicial, terá início a execução por título judicial, com possibilidade de, seguro o juízo, opor o executado embargos à execução, que ficam restritos às matérias elencadas no art. 741, do Código de Processo Civil, como bem observa o Prof. Vicente Greco Filho, verbis:
"Há que se observar que o ´´título judicial´´, constituído de pleno direito pela não-apresentação dos embargos ou sua rejeição, é um título judicial sem sentença que existe nos moldes do processo de conhecimento. Trata-se de título judicial por equiparação e não pela natureza do provimento.
Evidentemente é um título judicial ´´sui generis´´, porque o título é a resultante do documento - provimento judicial interlocutório -, fato da não-apresentação ou rejeição dos embargos.
O legislador fez a equiparação para afastar a possibilidade de virem a ser argüidas questões anteriores a ele, ainda que não objeto dos embargos. Não concordamos, pois, ´´data venia´´, com José Rogério Cruz e Tucci, que limita a preclusão à matéria efetivamente decidida nos embargos, porque, se assim fosse, o título não seria ´´judicial´´. Parece-nos que a preclusão é toda a do art. 474, ainda que não tenha havido sentença propriamente dita. O fato de não ter havido contraditório pleno e efetivo não implica o rebaixamento de um título considerado judicial por força de lei a uma categoria inferior (porque atacável com outros fundamentos) à do título judicial sentencial." (1997:263-264). [18]