A questão da exigência ou não de curador ao indiciado menor de 21 anos se tornou polêmica, na atualidade, tendo em vista a modificação da menoridade relativa, introduzida pela Lei 10.01.2002, que considera a pessoa habilitada para todos os atos da vida civil, ao completar 18 anos e não mais 21 anos, como na redação do Código Civil de 1916.
Por tal motivo, alguns autores vêm preconizando a dispensa do curador. Guilherme de Souza Nucci [01] assevera que diante da nova realizada jurídica e mesmo sociológica ("a evolução dos costumes está a evidenciar a desnecessidade de se tutelar o maior de 18 anos...."), também porque a jurisprudência já pacificara o entendimento de que a figura do curador poderia ser substituída pelo defensor. Invoca, ainda, para reforço de argumentação, a revogação do artigo 194 do Código de Processo Penal, pela Lei 10.792/03, eliminando a presença do curador para o interrogatório judicial do réu menor de 21 anos.
No mesmo sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho [02], após dissertar longamente a respeito do tema, termina com a seguinte observação: "Tendo entrado em vigor o novo Código Civil, que fixou aos 18 anos o término da menoridade civil, as considerações feitas neste verbete perdem totalmente sua importância, uma vez que o maior de 18 anos não terá representante legal, salvo hipótese de incapacidade decorrente de saúde mental".
Da mesma forma, grupo coordenado por Damásio E. de Jesus concluiu: "Hoje, como o menor de 21 anos e maior de 18 não é mais relativamente incapaz, podendo exercer todos os atos da vida civil, desapareceram a necessidade de curador e a figura de seu representante legal. De modo que devem ser considerados ab-rogados ou derrogados, conforme o caso, todos os dispositivos do Código de Processo Penal que se referem ao menor de 21 anos de idade (e maior de 18) e à nomeação de curador (arts. 15, 194, 262, 449 e 564, III, c)" [03].
Divergindo de todos, Antonio Alberto Machado [04], referindo-se ao auto de flagrante (o que poderia pressupor distinção, mas os demais autores não a fazem), preconiza a nomeação de curador, argumentando que se o legislador revogou expressamente o artigo 194 (interrogatório em juízo), mantendo o artigo ora comentado, pode-se concluir que a exigência de nomeação na fase do inquérito permanece em vigor. Afirma ser compreensível o tratamento diferenciado, tendo em vista que o acusado estará sempre assistido pela defesa técnica, o que não ocorre, em regra, com o indiciado, justamente ele que é ouvido "no ambiente normalmente opressivo e hostil das delegacias de polícia".
De fato, em regra, o indiciado não é assistido por advogado no interrogatório policial, nem mesmo no auto de prisão em flagrante, em que pese ser-lhe assegurada, pelo o artigo 5.º, inciso LXIII, da Constituição Federal, a assistência da família e de advogado, o que se efetiva quando ele manifesta interesse. No entanto, o indiciado pobre, geralmente, "não quer um advogado", pois dificilmente terá um de sua confiança. E, não raro, a presença de um advogado convocado nessas circunstâncias serve para coonestar ou legitimar coações.
A posição de Machado é a mais garantista. Mas o é apenas, pragmaticamente, embora à toda evidência não tenha sido esta a intenção do autor, o que sequer se compatibilizaria com as posições, de cunho essencialmente constitucionalistas, adotadas ao longo de toda a obra. Todavia, penso que, idealmente, se deva defender a dispensa do curador, mas por razões distintas daquelas referidas acima.
Ocorre que o Código de Processo Penal, ao disciplinar o interrogatório policial, manda que o indiciado seja ouvido com observância, no que for aplicável, das regras atinentes ao interrogatório em juízo (art. 6.º, V). Ora, se é assim, deve-se preconizar, pelo menos desde a reforma processual introduzida pela Lei 10.792/03, que também o indiciado seja interrogado sob assistência de advogado.
Todavia, não mantendo a ilusão de que tal medida seja implementada antes de uma outra modificação da própria lei processual (pois foi assim que se deu com a exigência de defensor no interrogatório judicial, a despeito de a Constituição já o prever desde uma década e meia antes), sigo o posicionamento de que foi deliberada a manutenção da vigência do artigo 15, pelo legislador.
Não serve como argumento em contrário o fato de se tratar de outro capítulo do Código, porquanto a própria reforma do interrogatório veio junto com alteração da Lei de Execução Penal e ali são tratados temas diversos, como a questão da citação do réu preso.
Deve, portanto, ser nomeado curador ao indiciado menor, no interrogatório policial, especialmente no caso de prisão em flagrante, sempre que não se fizer presente advogado (preferencialmente de confiança do interrogando).
Observo, ainda, que o projeto n. 4.209/2001, que trata da reforma processual referente à investigação policial, além de manter a exigência atual do artigo 15, quanto à nomeação de curador ao menor de 21 anos, declara não poder ser nomeados analfabetos, servidores da própria polícia, do Ministério Público e do Poder Judiciário, recomendando que recaia a nomeação sobre um advogado. Ademais, o mesmo projeto preconiza que o interrogatório policial seja realizado com com expressa observância das garantias constitucionais e legais (art. 8.º § 1.º).
É certo que esse projeto também é anterior à reforma do Código Civil, mas, a meu ver, deve ser mantido seu texto, a não ser que se dê efetividade ao comando constitucional acima referido. Isso não significa, obviamente, afirmar que o ato (interrogatório policial) seja feito sob contraditório.
Notas
01 Manual de Processo e Execução Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 149.
02 Processo Penal. Vol. 1, 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 275.
03 JESUS, Damásio de. Mesa de Ciências Criminais – A nova maioridade civil: reflexos penais e processuais penais. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, fev. 2003. Disponível in: . Acesso em 19.jul.2005.
04 Prisão cautelar e liberdades fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen júris, 2005, p. 90.