Resumo: É possível o reconhecimento jurídico de paternidade socioafetiva e biológica em relação a um mesmo sujeito, de acordo como Princípio da Afetividade e Princípio do Melhor interesse da criança. Ocorre também a alteração do sobrenome do filho com o patronímico do pai, gerando diversos efeitos para o direito com o reconhecimento voluntário.
Palavras-chave: Biológica; Afetividade; Direito; Sobrenome;
Sumário: Introdução; 1. Família; 2. Origem e evolução da família; 2.1. Evolução da família no Código Civil de 1916 e no Código Civil de 2002; 3. Princípios do Direito das Famílias; 3.1. Dignidade da pessoa humana; 3.2. Liberdade; 3.3. Igualdade jurídica; 3.4. Solidariedade familiar; 3.5. Afetividade; 3.6. Melhor interesse da criança e do adolescente; 4. Filiação; 4.1. Reconhecimento voluntário; 4.2. Reconhecimento judicial; 4.3. Efeitos do reconhecimento; 5. Paternidade socioafetiva e posse do estado de filho; 6. Posição da jurisprudência; Conclusão; Referências bibliográficas.
O tema Paternidade Socioafetiva surge a partir do Princípio da Afetividade, que decorre do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. A relação existente entre o filho e as pessoas que o conceberam é chamada de filiação. A filiação socioafetiva se refere à efetiva convivência, com características de afeto, respeito e demais direitos e deveres na ordem familiar.
A filiação é a relação de parentesco consanguíneo ou não, que liga uma pessoa àquelas que a geraram ou a receberam como se tivessem gerado. Todas as regras sobre parentesco estruturam-se a partir da noção de filiação. A constituição de 1988 estabeleceu absoluta igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais a distinção entre filiação legítima ou ilegítima, segundo os pais fossem casados ou não, e adotiva, que existia no Código Civil de 1916.
A adoção corresponde ao ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim. Há que se ressaltar que, além da filiação biológica ou natural, que é aquela que resulta da concepção, há também a filiação sociológica, que surge com a adoção. Esta tem embasamento legal no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) e no Código Civil Brasileiro.
FAMÍLIA
Primeiramente, cumpre-nos conceituar o que seja família; para tanto, nos valeremos da conceituação dada por De Plácido e Silva[1] em seu dicionário jurídico, que nos traz a seguinte definição:
Família: Derivado do latim família, de famel (escravo, doméstico), é geralmente tido em sentido restrito, como a sociedade matrimonial, da qual o chefe é o marido, sendo mulher e filhos associados dela.
Neste sentido, então, família compreendem simplesmente os cônjuges e sua progênie. E se constitui, desde logo, pelo casamento.
Na tecnologia do Direito Civil, entanto exprime simplesmente a sociedade conjugal, atendida no seu caráter de legitimidade, que se distingue de todas as relações jurídicas desse gênero. E, assim, compreende somente a reunião de pessoas ligadas entre si pelo vínculo de consanguinidade, de afinidade ou de parentesco, até os limites prefixados em lei. Ou seja, o conjunto de pessoas vinculadas economicamente e submetidas à autoridade de uma pessoa, que as chefia e as representa.
Pedro Nunes[2] também trouxe a conceituação de família em sua obra Dicionário de Tecnologia Jurídica. Família seria um grupo de indivíduos que por consanguinidade descendem de um tronco ancestral comum, e que utilizam o mesmo sobrenome.
Segundo ensinamento do professor Carlos Roberto Gonçalves[3], o Código Civil apresenta definição restrita, considerando membros da família as pessoas unidas por relação conjugal ou de parentesco. A família contemporânea é formada por afeto e por laços consanguíneos, de acordo com as mudanças através do tempo, costumes e pelo direito.
Ainda segundo o citado professor[4], a família compreende os cônjuges ou companheiros, os parentes e os afins. Para fins sucessórios o conceito de família é restringido aos parentes consanguíneos em linha reta e aos colaterais até o quarto grau.
E continua a respeito classificação dos vínculos familiares dentro da sociedade conjugal:
O conjugal, existente entre os cônjuges; o de parentesco, que reúne os seus integrantes em torno de um tronco comum, descendendo uns dos outros ou não; e o de afinidade, estabelecido entre um cônjuge e os parentes do outro. O direito de família regula exatamente as relações entre os seus diversos membros e as consequências que delas resultam para as pessoas e bens. O objeto do direito de família é, pois, o complexo de disposições, pessoais e patrimoniais, que se origina do entrelaçamento das múltiplas relações estabelecidas entre os componentes da entidade familiar.
ORIGEM E EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA
Carlos Roberto Gonçalves[5] entende que o modelo de família foi muito influenciado pela religião, economia, política e sociedade. De acordo com o momento histórico se tem uma ideia de família para sociedade. A evolução da família se inicia originariamente quando o homem de modo primitivo se encontrava subordinado à natureza. O homem e a mulher não tinham laços afetivos, já que o objetivo era a sobrevivência apenas.
A este respeito são os ensinamentos de Maria Berenice Dias[6]:
Manter vínculos afetivos não é uma prerrogativa da espécie humana. O acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja em decorrência do instinto de perpetuação da espécie, seja pela verdadeira aversão que todos têm à solidão. Parece que as pessoas só são felizes quando têm alguém para amar.
Mesmo sendo a vida aos pares um fato natural, em que os indivíduos se unem por uma química biológica, a família é um agrupamento informal, de formação espontânea no meio social, cuja estruturação se dá através do direito. No dizer de Giselda Hironaka, não importa a posição que o indivíduo ocupa na família, ou qual a espécie de grupamento familiar a que ele pertence - o que importa é pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores e se sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade.
Na Idade Média, as relações familiares eram profundamente influenciadas pelo Cristianismo, sendo o reconhecimento da unidade familiar vinculado ao casamento religioso. A influência religiosa se deu também na instituição do regime de bens, que foi instituído pelo Direito Canônico, segundo o qual a esposa tinha direito a parte do patrimônio do marido. Entretanto, como ressalta Carlos Roberto Gonçalves[7], a família continuava tendo a figura do homem como chefe, só que mais restrito seus poderes.
De acordo com Maria Berenice Dias[8]:
Em uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos, para merecerem aceitação social e reconhecimento jurídico, necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimônio. A família tinha uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por todos os parentes, formando unidade de produção, com amplo incentivo à procriação. Era uma entidade patrimonializada, cujos membros representavam força de trabalho. O crescimento da família ensejava melhores condições de sobrevivência a todos. O núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal.
O direito brasileiro descende do sistema jurídico romano, onde a família era patriarcal, sendo a autoridade familiar representada na figura do homem, devendo os demais membros obedecê-lo, pois o homem detinha o poder sobre os filhos e a mulher, conforme Carlos Roberto Gonçalves[9].
Após a fase industrial, a família deixou de ser um modelo de produção. Modernamente, a família apresenta como característica a valorização do sentimento, que traz noção de afeto, cuja demonstração é feita mediante a vontade de estar perto de alguém, sendo à base da família, segundo o professor Carlos Roberto Gonçalves[10], havendo, portanto, a mudança do modelo patriarcal para as relações de solidariedade.
Evolução da Família no Código Civil de 1916 e no Código Civil de 2002.
Conforme bem destaca Maria Berenice Dias[11], a família regulada no Código Civil de 1916 era a baseada no modelo existente e socialmente aceitável na época, ou seja, família era a constituída unicamente pelo matrimônio, discriminando as pessoas unidas sem casamento, estendendo esta discriminação aos filhos havidos dessas relações, sempre com o intuito de excluir direitos para, assim, buscar a preservação do casamento. Ressalte-se, também, que sob a égide do Código Civil Brasileiro de 1916, a dissolução do matrimônio não era permitida.
Segundo Maria Berenice Dias[12], a Lei nº 4.121/1962, que instituiu o Estatuto da Mulher Casada, foi muito importante para o Direito de Família, pois devolveu a mulher casada a plena capacidade e concedeu que os bens adquiridos com o fruto de seu trabalho fossem reservados, pois a igualdade entre homens e mulheres, a equiparação do casamento a união estável, a igualdade entre os filhos havidos dentro e fora do casamento, ou por adoção, garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações que só vieram com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, portanto, 26 (vinte e seis) anos após.
Paulo Lôbo entende que o modelo igualitário da família se diferencia do antigo modelo autoritário do Código de 1916. Caio Mário[13] traz alguns aspectos da Família nos artigos 226 a 230 da Constituição de 1988 dada por Paulo Lôbo:
a. A proteção do Estado alcança qualquer entidade familiar, sem restrições;
b. A família, entendida como entidade, assume claramente a posição de sujeito de direitos e obrigações;
c. Os interesses das pessoas humanas, integrantes da família, recebem primazia sobre os interesses patrimonializantes;
d. A natureza socioafetiva da filiação torna-se gênero, abrangente das espécies biológica e não biológica;
e. Consuma-se a igualdade entre os gêneros e entre os filhos;
f. Reafirma-se a liberdade de constituir, manter e extinguir a entidade familiar e a liberdade de planejamento familiar, sem imposição estatal;
g. A família configura-se no espaço de realização pessoal e da dignidade humana de seus membros;
PRINCÍPIOS DO DIREITO DAS FAMÍLIAS
Os princípios são “(...) proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. (...) são os alicerces, os fundamentos da ciência.”, conforme José Cretella Júnior[14].
De Plácido e Silva[15] conceitua princípios como sendo, no sentido jurídico, as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos, sendo preceitos fundamentais para proteção aos Direitos. No mesmo sentido é a conceituação trazida por Pedro Nunes[16] em sua obra:
Princípios Gerais de Direito: Denominação genérica dos elementos que, aceitos e adotados universalmente como verdades axiomáticas, atuam na formação da consciência jurídica do homem da lei. Constituem – se através do estudo perfeito da ciência do direito. Inclusive o natural, sua análise e interpretação, da sociologia, da filosofia e das fontes mediatas dos costumes jurídicos do direito clássico, estudo jurídico feito à luz da cultura jurídica das noções mais adiantadas, e do qual resulta uma concepção nítida da regra a ser aplicada, para suprir as omissões do direito positivo vigente.
Passaremos a abordar alguns Princípios do Direito das Famílias no Direito Brasileiro.
3.1. Dignidade da Pessoa Humana
Trata-se de um princípio de base constitucional, elencado no Título I da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[17], que trata dos Princípios Fundamentais, em seu artigo 1º, III e, como norma constitucional que é, devemos observar a sua supremacia absoluta, bem como a sua prevalência como fundamento basilar da República, como leciona Ingo Sarlet[18], que obrigam especialmente o Poder Judiciário, no exercício de sua função interpretativa a aplicar a interpretação que lhe garanta a maior e mais ampla proteção e, não somente, a norma mais favorável.
Maria Berenice Dias[19] define este princípio como sendo um macroprincípio, de onde se irradiam princípios como o da liberdade, da autonomia privada, da cidadania, da igualdade e solidariedade, constituindo a base da comunidade familiar, responsável por garantir o desenvolvimento e realização de todos os seus membros, significando “igual dignidade para todas as entidades familiares”. E continua a referida professora:
No mesmo sentido, é o entendimento dos Tribunais, como se depreende do trecho do julgamento do Pleno do STF, no HC 91.361/SP, de Relatoria do Ministro Celso de Mello, retirado do Informativo nº 534 daquela casa, trazido pelo Ministro Alexandre de Moraes[20] em seu livro.
A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos e a busca ao Direito à Felicidade.
Ressalte-se que foi com base neste princípio que o Supremo Tribunal Federal consagrou a ampla possibilidade de reconhecimento de paternidade e da filiação baseada na origem biológica, mesmo existindo previamente a paternidade socioafetiva, declarada ou não, em registro público, como bem destaca o Ministro Alexandre de Moraes[21].
3.2. Liberdade
O princípio da liberdade encontra amparo constitucional, estando previsto no caput do artigo 5º da Constituição Federal de 1988[22]. Ressalta Maria Berenice Dias[23]que todos têm a liberdade de escolher seu parceiro, independente do seu sexo, bem como o tipo de entidade que quiser para constituir sua família.
Essa liberdade que nos é garantida constitucionalmente é uma liberdade em seu sentido mais amplo, como bem nos fala Canotilho[24]:
As liberdades (liberdade de expressão, liberdade de informação, liberdade de consciência, religião e culto, liberdade de criação cultural, liberdade de associação) costumam ser caracterizadas como posições fundamentais subjetivas de natureza defensiva. Neste sentido, as liberdades identificam-se com direitos a ações negativas; seriam Abwehrrechte (direitos de defesa). Resulta logo do enunciado constitucional que, distinguindo-se entre «direitos, liberdades e garantias», tem de haver algum traço específico, típico das posições subjetivas identificadas como liberdades. Esse traço específico é o da alternativa de comportamentos, ou seja, a possibilidade de escolha de um comportamento. Assim, como vimos, o direito à vida é um direito (de natureza defensiva perante o Estado) mas não é uma liberdade (o titular não pode também uma dimensão fundamental (ex. ter ou não ter religião, fazer ou não fazer parte de uma associação, escolher uma ou outra profissão).
Ainda segundo Maria Berenice Dias[25], de acordo com este princípio é assegurado o direito de se constituir uma relação conjugal, uma união estável heterossexual ou homossexual, liberdade de dissolver o casamento e extinguir a união estável, e também de realizar novas estruturas familiares, além de liberdade de alteração do regime de bens na vigência do casamento.
3.3. Igualdade jurídica
Igualdade jurídica, também chamada de isonomia é um princípio constitucional, previsto no inciso I do artigo 5º da Constituição Federal de 1988[26], definido por Pinto Ferreira[27] como uma norma constitucional básica, que constitui igualdade jurídica de todos diante da lei.
Cretella traz uma definição mais clara de igualdade dada por João Mangabeira[28]. A igualdade consiste em considerar de modo desigual as condições desiguais com a finalidade de alcançar a harmonia social através do desequilíbrio das classes sociais.
É importante ressaltar que, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello[29], “o legislador constituinte, quando elencou os elementos vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade, apenas pretendeu encarecê-los como insuscetíveis de gerarem por si só, uma discriminação”.
Maria Berenice Dias[30] entende que a ideia deste princípio é garantir a igualdade no direito, estando ligada a questão de justiça, até porque o sistema jurídico assegura tratamento isonômico e proteção igualitária a todos os cidadãos no âmbito social. Segundo José Afonso da Silva[31]:
O art. 227,§6º, contém importante norma relativa ao direito de filiação, reconhecendo igualdade de direitos e qualificações aos filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, proibida quaisquer designações discriminatórias a ela relativas. Ficam, assim, banidas da legislação civil expressões como filhos legítimos, filhos naturais, filhos adulterinos, filhos incestuosos. Por outro lado, expressamente é admitida a adoção de crianças brasileiras por estrangeiro, desde que seja assistida pelo Poder Público, na forma da lei e nos casos e condições por esta estabelecida (art. 227,§5º).
3.4. Solidariedade familiar
O princípio da solidariedade fraterna encontra-se disposto no art. 3º, inciso I, da CRFB, com fundamento os artigos 226, 227 e 230, todos da Constituição Federal de 1988[32].
A solidariedade, segundo Maria Berenice Dias[33] é o princípio que tem origem nos vínculos afetivos, tendo conteúdo ético, compreendendo a fraternidade e reciprocidade. Caio Mário[34] entende que este princípio também envolve respeito e considerações mútuas entre os membros familiares.
José Afonso da Silva[35] entende que de acordo com a Constituição Federal, a família é composta de pais e filhos tendo ambos direitos e deveres recíprocos. Os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, havidos ou não da relação do casamento, e os filhos maiores tem o dever de auxiliar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
A seu respeito, escreveu Flávio Tartuce[36]:
A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil pelo art. 3.º, I, da CF/1988, no sentido de construir uma sociedade livre, justa e solidária. Por razões 57/1350 óbvias, esse princípio acaba repercutindo nas relações familiares, eis que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais. A importância da solidariedade social é tamanha que o princípio constituiu a temática principal do VI Congresso Brasileiro do IBDFAM, realizado em Belo Horizonte em novembro de 2007. Deve-se entender por solidariedade o ato humanitário de responder pelo outro, de preocupar-se e de cuidar de outra pessoa.
A solidariedade familiar justifica, entre outros, o pagamento dos alimentos no caso da sua necessidade, nos termos do art. 1.694 do atual Código Civil.
3.5. Afetividade
Maria Berenice Dias[37] entende que o princípio da afetividade fundamenta o direito de família nas relações socioafetivas e na comunhão da vida, visto as considerações de caráter patrimonial ou biológico, complementando, ainda, que as relações afetivas e de solidariedade derivam do convívio familiar e não de laços consanguíneos, de modo que a posse de estado de filho é um reconhecimento jurídico do afeto, objetivando a felicidade como um direito a ser alcançado.
A afetividade, segundo Maria Berenice Dias[38]:
O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais. O sentimento de solidariedade recíproca não pode ser perturbado pela preponderância de interesses patrimoniais.
Nesse sentido Pablo Stolze[39] entende que “O fato é que o amor — a afetividade — tem muitas faces e aspectos e, nessa multifária complexidade, temos apenas a certeza de que se trata de uma força elementar, propulsora de todas as nossas relações de vida”.
3.6. Melhor interesse da criança e do adolescente
O princípio do Melhor interesse da criança encontra amparo constitucional, estando previsto no caput do artigo 227[40] da Constituição Federal de 1988:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010).