Segue o teu destino,
Rega as tuas plantas, Ama as tuas rosas.
O resto é a sombra
De árvores alheias.
[...][1]
RESUMO:A presente monografia aborda a temática do direito de propriedade e do condomínio edilício: O uso nocivo da propriedade nas relações condominiais. De forma mais específica, examina-se o problema sob a égide da função social da propriedade, a qual está intrinsecamente vinculada ao direito de propriedade, pois ambos são assegurados constitucionalmente. Nesse sentido, busca-se analisar que a função social alicerça e serve como limitadora do direito de propriedade principalmente nas relações de vizinhança em condomínios edilícios. Para tanto, adotou-se a pesquisa bibliográfica, elaborada a partir da análise de livros e artigos periódicos relacionados ao direito de propriedade, à função social da propriedade, bem como um estudo aprofundado ao direito de vizinhança no condomínio edilício. Ainda, pretende-se verificar que a prática do uso nocivo da propriedade por condômino antissocial é causadora de conflitos de vizinhança e desalinha o convívio condominial. Como conclusão, defende-se que o condômino que prejudica a saúde, o sossego e a segurança dos vizinhos deve ser punido com a exclusão, uma vez que as multas cominadas pelo Código Civil são ineficazes. E, ainda, para o cumprimento da função social da propriedade o condômino deveria alterar a postura antissocial e respeitar o direito dos demais, mas apenas as multas não alteram a situação condominial, sendo necessária alteração na legislação vigente para que se inclua como pena a possibilidade de exclusão do condômino antissocial como forma de coibir atos prejudiciais à vida em condomínio.
Palavras-chave: Propriedade. Função social. Uso nocivo. Condomínio edilício.Condômino antissocial.
SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO..2 DIREITO DE PROPRIEDADE E FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE..2.1Síntese Filosófica e Histórica do Direito de Propriedade..2.1.1 Contexto Filosófico do Direito de Propriedade.2.1.2 Noção Histórica do Direito de Propriedade.2.2 Diretrizes Constitucionais e Infraconstitucionais do Direito de Propriedade e sua Função Social..2.2.1 O Direito de Propriedade em Observância à Função Social Estabelecida pela Constituição Federal e Código Civil..3 A PROPRIEDADE HORIZONTAL E OS DEVERES DOS CONDÔMINOS .EDILÍCIOS OBEDECENDO O DIREITO DE VIZINHANÇA.3.1 Base Legislativa do Condomínio em Edifícios....3.2 Organização do Condomínio Edilício, uso Nocivo da Propriedade e Principais Deveres dos Condôminos em Observância ao Direito de Vizinhança..3.2.1 Convenção Condominial...3.2.2 Regimento Interno...3.2.3 Assembleia Geral..3.2.4 Direito de Vizinhança: o uso nocivo da propriedade condominial diante da falta de obediência aos deveres dos condôminos..4 A EXCLUSÃO DO CONDÔMINO ANTISSOCIAL.4.1 Posicionamentos Doutrinários e Jurisprudenciais Acerca da Exclusão do Condômino Nocivo/Antissocial..4.1.1 Negativa de Possibilidade de Exclusão com Base no Princípio da Legalidade. 4.1.2 Negativa de Possibilidade de Exclusão com Base na Inconstitucionalidade..4.1.3 Possibilidade de Expulsão de Plano, Sem que Haja Aplicação das Multas Previstas, Assegurando Somente o Direito de Defesa do Condômino Nocivo..4.1.4 Possibilidade de Exclusão do Condômino Antissocial Diante da Aplicação das Multas Previstas no Ordenamento.5 CONSIDERAÇÕES FINAIS...REFERÊNCIAS..
1 INTRODUÇÃO
O direito de propriedade desde os primórdios é tido como direito do homem, se não nasceu com ele, nasceu com a criação do Estado, mas sempre existiu. Os proprietários no Direito Romano tinham direito absoluto e exclusivo sobre as suas propriedades, podiam usar e gozar das coisas de forma perpétua e da forma que lhes convinha. Entretanto, com a queda do império Romano e no decorrer da história houve uma mudança na ideia de que a propriedade era absoluta, passando-se então para a propriedade como direito equiparado à liberdade e igualdade, ideal trazido pela Revolução Francesa. A partir de então a propriedade passou a ser reconhecida como direito fundamental de uso individual, podendo o proprietário fazer uso da coisa de forma absoluta, desde que não desobedecessem as leis, desta forma constou, inclusive, no Código Napoleônico. A mudança de paradigma do direito de propriedade trouxe uma forma de limita-lo, dando a ele a função social do direito de propriedade para que pudesse respeitar o interesse social.
Nesse contexto, a função social do direito de propriedade, já debatida no bojo das constituições alemã e mexicana, bem como trazida nas constituições brasileiras a partir de 1934, trouxe ao direito de propriedade limites para exercer o uso e o gozo, e passou a dar aos proprietários formas de manter a coisa de maneira a não prejudicar o bem estar social e passou, também, a condicioná-la a um fim econômico e social. Portanto, a propriedade obedecendo à função social dada a ela deve garantir valores sociais.
Dando ensejo ao condomínio edilício, instituto trazido inicialmente pela Lei 4.591 de 1964, demonstra que o direito de vizinhança nas relações condominiais é mais estreito, uma vez que as relações vicinais em condomínio são mais próximas, e, portanto, os proprietários, mais do nunca, devem obedecer ao fim social da propriedade para respeitar o direito dos demais e manter a paz condominial.
Entretanto, é bastante debatida no contexto do direito condominial a aplicação das multas pecuniárias como forma de punição aos condôminos que não se comportam da maneira adequada e prejudicam a saúde, o sossego e a segurança dos demais e, diante disso, que cabe a temática da possibilidade de exclusão do condômino que usa de forma nociva a propriedade condominial, sendo antissocial, conforme nomenclatura dada pelo Código Civil de 2002 e enfatiza-se que a lacuna legislativa quanto a essa possibilidade deve ser sanada para trazer aos condomínios o bem estar social.
A pesquisa propõe debater a temática do uso nocivo da propriedade nas relações condominiais visando o caráter constitucional da propriedade, a possibilidade de exclusão do condômino antissocial com base na visão civil constitucional do direito. O condômino antissocial prejudica a vida na sociedade condominial, retira dos demais vizinhos o sossego, a saúde e a segurança que se busca nos condomínios edilícios. É exatamente nesse ponto que reside a problemática dessa monografia: De que forma é possível sanar a postura antissocial de um vizinho que desrespeita as normas condominiais se as sanções cabíveis impostas pela legislação civil são ineficazes?
Assim, a pesquisa tem como ponto de partida uma abordagem histórica sobre a propriedade privada e a função social da propriedade, suas bases filosóficas e jurídicas, levando em consideração a mudança no paradigma do direito de propriedade com o passar dos anos, tendo em vista que deixou de ser direito absoluto e passou a ser vista como propriedade vinculada a uma função social.
Ainda, abordam-se as diretrizes constitucionais do direito de propriedade e da função social do direito de propriedade na Constituição Federal de 1988, fazendo uma introdução com as Constituições de Weimar e Mexicana, precursoras ao tratar da função social da propriedade já nos anos 1917 e 1919.
Após a síntese filosófica e evolução histórica do direito de propriedade, faz-se uma abordagem dos condomínios edilícios, iniciando-se pela instituição desse tipo de moradia na sociedade atual. Após, verifica-se a organização condominial com base nas funções dedicadas à convenção condominial, ao regulamento interno e às assembleias extraordinárias e ordinárias constantes no Código Civil de 2002. Anterior ao Código Civil de 2002, vigia a Lei 4.591 de 1964 para regulamentar os condomínios em edificações, tendo em vista que o Código Civil de 1916 não fazia menção a esse tipo de propriedade.
Evidenciam-se no decorrer da pesquisa que os direitos de vizinhança nos condomínios em edifícios se fazem ainda mais presentes, uma vez que existe uma contiguidade das unidades autônomas. O direito à saúde, à segurança e ao sossego são diretamente afetados quando os vizinhos fazem mau uso da propriedade condominial, trazendo, com isso, mal à toda a coletividade.
Depois de abordar os direitos de vizinhança nas propriedades horizontais e de demonstrar que a função social da propriedade permeia as relações dos proprietários, adentra-se às questões da aplicabilidade do Código Civil no que tange ao mau uso da propriedade nas relações condominiais, bem como se analisa as multas aplicáveis ao denominado condômino antissocial. Expõe-se a conceituação deste tipo de condômino, bem como se tenta trazer alguns comportamentos que o caracterizam como antissocial.
Iniciando a temática específica da monografia, são apresentadas as duas negativas de possibilidade de exclusão do condômino antissocial do convívio em condomínio com base na doutrina e na jurisprudência. A primeira negativa de possibilidade se dá com base no princípio da legalidade, apoia-se na questão de que o Código Civil não prevê expressamente tal ação e, portanto, não é cabível, sendo as multas previstas a única forma de punição ao antissocial. A segunda negativa de possibilidade de exclusão do nocivo se dá com base na inconstitucionalidade, uma vez que, se fosse possível, feririam princípios constitucionais que protegem direitos individuais e, portanto, a aplicabilidade das multas trazidas pelo Código Civil se mostra coerente com o sistema jurídico.
Enfim, são aludidas as duas possibilidades de exclusão dos condôminos nocivos, baseando-se igualmente na jurisprudência e doutrina pátria. A primeira se trata da possibilidade de exclusão sem que haja a aplicação das multas previstas no Código Civil, sendo necessária a comprovação de que o comportamento nocivo do condômino é insuportável para a comunidade condominial. Já a segunda possibilidade se trata da exclusão do condômino antissocial, após a aplicação das multas previstas no Código Civil se mostrarem ineficazes para fazer cessar o comportamento nocivo do condômino.
Para tanto, analisa-se jurisprudências a fim de demonstrar que a temática ainda é bastante debatida nos tribunais do país, bem como a doutrina não é pacífica ao tratar do condômino antissocial, figura trazida pelo parágrafo único do artigo 1.337 do Código Civil.
2 DIREITO DE PROPRIEDADE E FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
O direito de propriedade tem profunda relevância na sociedade e por isso necessário se faz uma introdução filosófica com os fundamentos de direito de tal conteúdo, passando, posteriormente, a uma análise histórica do direito de propriedade.
No decorrer da história, o direito de propriedade foi perdendo o caráter individualista e absoluto e tomando forma de propriedade em obediência à função social, entendimento o qual se consolidou entre o século XIX e XX. Posteriormente o Brasil elencou como cláusula pétrea na Constituição Federal de 1988 a função social do direito de propriedade. Diante disso, o estudo das diretrizes constitucionais e do Código Civil acerca do direito de propriedade e sua função social se faz importante.
Outrossim, imprescindível também o estudo da função social como direito assegurado pela Constituição Federal e aprofundado pelo Código Civil para encontrarmos os limites aos direitos dos proprietários.
2.1Síntese Filosófica e Histórica do Direito de Propriedade
Para contextualizar o estudo do direito de propriedade é importante ser precedido de vasto conhecimento acerca do seu histórico e criação do instituto, partindo, inicialmente, dos pensamentos filosóficos de Aristóteles, Locke e Hobbes para posteriormente adentrar ao contexto da idade clássica com análise do Direito Romano até a chegada da propriedade no paradigma da contemporaneidade.
2.1.1 Contexto Filosófico do Direito de Propriedade
Entende-se que foi por meio do pensamento filosófico que se desenvolveram as teorias que procuram fundamentar o direito de propriedade.
Aristóteles em sua obra A política, tratou de questões extremamente relevantes acerca do direito de propriedade e sua destinação social, sendo para ele a propriedade instrumento essencial à vida. Tinha a propriedade como pertencente aos cidadãos e que toda a propriedade privada deveria ser utilizada visando o interesse comum.[2]
Tendo em vista a concepção aristotélica acerca do direito de propriedade, Soares3 ao citar Cavedon assevera:
Entende-se que [...] Aristóteles introduzia a noção de Propriedade vinculada ao cumprimento de uma Função Social, principalmente ao colocar que „[...] tendo cada cidadão a sua propriedade particular, a põe em parte ao serviço dos amigos, e dela se serve em parte como de um bem comum‟. A propriedade é privada, sendo o seu uso comum, pois „[...] pensamos que a propriedade não deve ser comum, como o pretendem alguns escritores; que, finalmente, não é preciso que os cidadãos se privem dos seus meios de subsistência‟.
Passando aos ensinamentos de Locke, sabe-se que a propriedade é um dos direitos mais antigos do homem, sendo assim o direito de ter nasce contemporaneamente ao ser e, conforme a sociedade evolui, tal direito se modifica de acordo com as condições sociais e históricas.4
Nesse sentido, existem algumas vertentes de pensamento que ajustam o direito de propriedade como direito natural ao homem, o qual vem antes da formação de um Estado e sem limitações.5 Para tanto, se extrai do pensamento de
França6 acerca de Locke que “Entre as questões tratadas pelo filósofo inglês, destaca-se a propriedade, entendida por ele como um dos próprios fundamentos da existência do Estado”.
Por ser direito natural, o direito à propriedade privada era absoluto e inatingível pelo Estado, o qual foi criado posteriormente com o único fim de garantir tais direitos aos indivíduos.7
Em consonância, para o filósofo Locke, o direito a propriedade individual era inerente ao ser humano, fazendo parte, portanto, do estado de natureza, conforme aduzia Bobbio8 ao citar que:
O que conta não é tanto a teoria econômica sugerida por Locke, e sim a forma como ele a utiliza para justificar os fundamentos da propriedade individual. Para demonstrar, a partir de nova abordagem, sua teoria diz que „embora as coisas da natureza tenham sido dadas em comum‟, o homem „sempre teve em si mesmo o primeiro fundamento da propriedade’. (grifo do autor).
Para reafirmar que a propriedade para Locke é um direito natural, explicava Bobbio[3] que “[...] Em si mesmo: quer dizer, na constituição da sua natureza na capacidade de transformar em seu benefício o mundo externo, com a sua energia pessoal”. (grifo do autor).
Chemeris[4], confirmando a teoria escreve:
A doutrina clássica do direito natural entende que a propriedade é exatamente um dos direitos naturais. A propriedade significa o direito de todo homem de apropriar-se dos bens que são necessários para si próprio. A apropriação de bens seria um dos direitos naturais do homem, decorrentes simplesmente de uma inclinação da razão e previstos desde que o homem é homem, em razão da natureza que Deus lhe deu.
O filósofo Locke trazia a propriedade como um bem natural dado por Deus ao homem, a qual serviria para que este vivesse de forma a usufruir de tudo que o aquele lhe dera para viver de maneira boa, conforme se extrai do conhecimento de Ryan[5]:
Locke [...] acreditava que Deus estabelecera os moldes de vida boa para o homem, e determinara assim o que significa afirmar que a propriedade privada da terra se justifica desde que „uma vida boa‟ seja tão possível como antes. Deus pretendia que Fôssemos capazes de garantir „uma maneira de viver‟ mais do que a propriedade livre.
Para dar fundamento à propriedade privada como direito natural, Locke[6] entendia que o homem, com o fruto do seu trabalho e energia pessoal, valoriza as coisas dadas a ele por Deus, conforme se depreende do seguinte:
[...] pressupõe que Deus deu a terra e tudo o que ela contém ao gênero humano em comum, mas, prossegue ele, todo homem tem uma propriedade em sua própria pessoa. A esta ninguém tem qualquer direito a não ser ele mesmo. O trabalho de seu corpo e a obra de suas mãos... são propriedade sua. Por isso, seja o que for que ele tira do estado que a natureza proporcionou e ali deixou, ele misturou aí o seu trabalho, acrescentando algo que lhe é próprio, e assim o torna sua propriedade.
Sendo essa a teoria do trabalho elaborada pelo filósofo Locke, Bobbio, aduzia que as coisas passavam a ser de propriedade do homem após o trabalho e energia dispendidos na coisa dada por Deus a todos os homens, mesmo que tenha sido mínimo o esforço dedicado. Essa seria uma maneira de justificar o vínculo comprometedor entre o bem e o homem.[7]
Com isso, o trabalho remove o bem das mãos da natureza e o transforma em propriedade privada, transformando, assim, um bem no estado natural, em direito privado.[8]
Bobbio[9] demonstra que Locke, sabendo que Deus deu ao homem o direito natural de propriedade para que ele pudesse usufruir dela para ter uma vida plena e boa, constatou que “[...] há terra em abundância para todos, e, portanto, não se deve temer que a apropriação feita por alguém possa trazer desvantagem a todos os outros”.
Seguindo esse entendimento, Locke[10] tinha que o direito de propriedade era somente para o uso pessoal e sustento da própria família e que qualquer bem que se tenha a mais e que não sirva para esse fim excede o direito natural:
A mesma lei da natureza que nos concede dessa maneira a propriedade, também lhe impõe limites. „Deus nos deu tudo em abundância' (1Tm 6,17), e a inspiração confirma a voz da razão. Mas até que ponto ele nos fez a doação? Para usufruirmos dela. Tudo o que um homem pode utilizar de maneira a retirar uma vantagem qualquer para sua existência sem desperdício, eis o que seu trabalho pode fixar como sua propriedade. Tudo o que excede a este limite é mais que a sua parte e pertence aos outros. Deus não criou nada para que os homens desperdiçassem ou destruíssem.
Portanto, a propriedade mesmo que dada por Deus como um bem natural do homem, este só passa a valorizá-la a partir do esforço do trabalho dedicado à coisa e o faz para obter uma vida suficientemente boa. Ou seja, conforme Bobbio, Locke elevou o direito de propriedade à posição de direito natural por excelência e resume nele os demais direitos, selecionando-o sempre que quer citar um dos direitos naturais.[11]
Em contrapartida, a concepção de Hobbes a respeito da propriedade era o oposto do pensamento de Locke, pois Segundo Bobbio[12] “Hobbes tinha negado que o direito de propriedade fosse um direito natural, isto é, que tivesse surgido do estado de natureza”. (grifo do autor)
Ainda, para confirmar o pensamento de Hobbes de que o homem é mau por natureza e que, por essa razão, usa de sua maldade e poder para se apropriar de tudo que pode, evitando a escassez, e por essa razão a propriedade não seria direito natural. Bobbio[13] demonstra que:
[...] o individuo não tinha outro direito além do jus in omnia, que consistia no direito de apropriar-se de todas as coisas segundo o seu poder; não tinha garantias contra o igual direito dos outros de apropriar-se das mesmas coisas, segundo um poder diverso e contrastante. Para Hobbes, a propriedade, entendida como um direito garantido contra omnes, nascia exclusivamente depois da instituição do Estado e mediante a sua proteção: o que significava que a propriedade era um instituto não de direito natural, mas de direito positivo. (grifo do autor).
Leal[14] acerca do tema aborda que:
Não bastasse estes indícios claros de que a sociedade analisada como estado de natureza é aquela tomada por uma nova classe social que deseja ardorosamente o poder político como forma de alcançar suas finalidades utilitário-econômicas, Hobbes ainda nos agracia com a assertiva de que a causa mais frequente que leva os homens à recíproca guerra é o fato de que muitos têm, ao mesmo tempo, o desejo sobre a mesma coisa – propriedade e riqueza -, quando, geralmente, não a podem consumir em comum e tampouco reparti-la.
Ainda acerca da temática, escreve Loureiro[15]:
A propriedade, sob a ótica econômica, é uma resposta à escassez. Quando são muitos os recursos, não há necessidade de se apropriar deles, que estão disponíveis em comum e para todos, gratuitamente.
Quando se tornam escassos, nascem os conflitos e a necessidade de apropriação individual, para garantia da subsistência própria e para evitar o aniquilamento dos recursos.
Hobbes entendia que quem vivia no estado de natureza posto por Locke, em que havia a liberdade e o direito de todos a tudo se contradizia, uma vez que os homens só desejam o seu próprio bem, fazendo, com isso, que haja combate entre iguais capazes de se destruírem e para regular essa relação nasce a Cidade, a qual seria o Estado, segundo se extrai de Hobbes [16]:
[...] a doutrina contrária às Cidades é que cada um dos cidadãos tem propriedade ou domínio absoluto sobre os bens que possui, isto é, uma propriedade tal que não se exclui o direito de todos os demais concidadãos sobre os mesmo bens como o da mesma Cidade. Mas isto é falso, pois os que têm sobre si um senhor, não têm domínio [...]. Ora, a Cidade é senhora de todos os cidadãos por efeito de constituição. Antes de aceito por todos o jugo civil, ninguém tinha coisa alguma por direito próprio, tudo era comum a todos. Donde é que alguém obteve a propriedade, se não da Cidade? E donde o direito da Cidade, senão que cada um dos cidadãos transferiu o seu para ela? Portanto, tu também cedeste teu direito à Cidade, e o teu domínio ou propriedade é tão grande e tanto dura quanto a Cidade; como numa família, os bens são próprios de cada filho conforme e por quanto tempo quer o pai. (grifo do autor).
Portanto, para Locke o direito à propriedade se funda na própria natureza e para Hobbes tal direito está fundamentado no Estado, e, diante disso, entende Bittar23 que:
[...] a propriedade funda-se na própria natureza do homem, na exata concepção de que se constitui em direito necessário para o alcance dos fins próprios, tanto do indivíduo, como da sociedade. De fato, por sobrevivência ou por instinto, por anseio próprio ou imposto pela sociedade, o homem serve-se das coisas existentes na natureza, ou produzidas, artesanal ou industrialmente, com o seu trabalho, para a sua utilização. Daí, a inserção da noção de propriedade como elemento essencial à sua existência, que ao lado do uso de suas próprias energias, constitui fator de desenvolvimento pessoal e social.
Ainda, Bittar[17] escreve que, “Vale dizer: o homem pode ter propriedade e, como tal, ao Direito compete assegurar-lhe, aliás, para a própria sobrevivência da sociedade”.
Enfim, visando o atual paradigma da propriedade, tem-se que o entendimento de Hobbes acerca de que do direito de propriedade só se constitui através da concepção do Estado é o mais condizente, uma vez que não há bens suficientes a todos os homens, bem como estes buscam sempre se apropriar do maior número de coisas possíveis, mesmo que não seja necessário para sua sobrevivência. O direito privado vai de encontro com o social, e, portanto, necessária regulação estatal da propriedade para assegurar o bem estar social.
2.1.2 Noção Histórica do Direito de Propriedade
A propriedade sofreu influência de muitos povos no decorrer da história e por essa razão que sempre foi objeto de acalorados debates em sede doutrinária. Diante disso se faz imprescindível um apanhado acerca da temática.
Para dar ensejo ao histórico do direito de propriedade, Venosa[18] traz que antes do direito romano a sociedade só tinha propriedade sobre bens móveis, sendo esse o povo que trouxe a primeira noção da propriedade imóvel privada, conforme se depreende:
Antes da época romana, nas sociedades primitivas, somente existia propriedade para as coisas móveis, exclusivamente para objetos de uso pessoal, tais como peças de vestuário, utensílios de caça e pesca. O solo pertencia a toda a coletividade, todos os membros da tribo, da família, não havendo o sentido de senhoria, de poder de determinada pessoa.
No Direito Romano houve o advento da lei das XII tábuas, a qual introduziu a noção jurídica de usar, gozar e dispor da coisa, conforme demonstra Debone[19]:
[...] que a propriedade privada no Direito Romano era concebida como absoluta (assegura ao proprietário a liberdade de dispor da coisa do modo que lhe aprouver – oponibilidade erga omnes), exclusiva (respeita ao proprietário e a ninguém mais) e perpétua (não desaparece com o fim da vida do proprietário, porquanto passa a um sucessor), sendo caracterizada pelos seus elementos constitutivos: o ius utendi, fruendi et ebutendi. (grifo do autor).
Nesse sentido escreve Elias Filho[20]:
A partir do direito romano, cujo conhecimento entre nós se inicia com a ei das Doze buas, a propriedade era entendida como um direito t o significativo, absoluto e perene, que o titular do direito de propriedade poderia usar e gozar de sua coisa do c u ao inferno (usque ad sidera usque ad inferos).
Com a queda do Império Romano do Ocidente sobreveio o período da Idade Média, o qual trouxe o modelo político denominado Feudalismo e enquanto no período Romano a propriedade era considerada absoluta e individual, na Idade
Média tinha-se que a propriedade perdia o caráter unitário e exclusivo.[21] Em consonância com o período escreve Avvad[22]:
A propriedade beneficiária, ao se transformar em hereditária, deu lugar ao feudo. O aspecto político da propriedade unido ao conceito de soberania territorial foi a característica da propriedade durante a idade média, situando-se no uso e gozo da terra em um dos pontos de referência entre os grupos situados na hierarquia social.
Debone[23] escreve que no sistema feudal o direito de propriedade funcionava da seguinte maneira:
[...] a característica dominante da propriedade no período feudal – e é isto o que mais nos interessa neste momento – é a bifurcação do domínio. Nasce a possibilidade de se haver duas propriedades sobre o mesmo bem. Uma delas à qual pertencia o dominium directum (domínio direto ou eminente) – beneficiário – e a outra à qual pertencia o dominium utilie (domínio útil) – vassalo. O titular do domínio (efetivo possuidor) era o Senhor Feudal, proprietário da terra (beneficiário), enquanto o usufrutuário era o vassalo. (grifo do autor).
Tem-se que o sistema feudal permaneceu vigente e só perdeu forças com os novos modelos de produção decorrentes de uma nova distribuição de terras explorada pela burguesia, por meio da indústria e comércio. A partir do século XVII o sistema feudal, apesar de predominante, entrava em contradição com os novos modos de produção dos burgueses.[24]
Ainda conforme Debone, com o passar do tempo o sistema feudal foi desaparecendo, em razão da eliminação das vantagens conferidas aos senhores feudais e dos encargos aos quais a terra estava ligada, em razão de que a propriedade livre e individual voltou a se consolidar trazendo consigo o Direito Moderno.[25]
Chemeris[26] aduz que:
Com a Revolução Francesa, eliminou-se a superposição dominial que havia no feudalismo, unificando o conceito de propriedade. No mesmo patamar da liberdade e da igualdade, a propriedade privada passou a ser considerada como pilar estrutural dessa sociedade. A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu art. 17, considera o direito à propriedade como inerente à natureza humana.
Reforça, ainda, Debone ao citar Cavedon34:
O direito Moderno tem seu marco histórico na Revolução Francesa de 1789, que traz modificações no contexto social, político e jurídico, marcado pela concepção individualista, produto da exaltação das liberdades individuais e da mínima intervenção do Estado na organização social.
A partir da Revolução Francesa, o direito de propriedade ganha destaque dentre os direitos fundamentais, sendo citado, inclusive no Código de Napoleão. Acerca do tema escreve Pereira35:
A revolução francesa pretendeu democratizar a propriedade, aboliu privilégios, cancelou direitos perpétuos. Desprezando a coisa móvel (vilis mobilium possessio), concentrou sua atenção na propriedade imobiliária, e o Código por ela gerado – Code Napoléon – que serviria de modelo a todo um movimento codificador do século XIX, tamanho prestígio deu ao instituto, que com razão recebeu o apelido de 'Código da Propriedade', fazendo ressaltar acima de tudo o prestígio do imóvel, fonte de riqueza e símbolo de estabilidade. Daí ter-se originado em substituição à aristocracia de linhagem, uma concepção nova de aristocracia econômica, que penetrou no século XX.
Versando sobre o tema, Loureiro[27] afirma:
O artigo 544 do Código Civil francês, seguido, com algumas variações, pelas demais legislações do século XIX, dá o paradigma do conceito de propriedade individual, pela ótica do liberalismo: „o direito de gozar e dispor das coisas da forma mais absoluta, desde que delas não se faça um uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos‟. De igual modo, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1789, considera a propriedade como um direito natural, inviolável e sagrado. É um direito absoluto, exclusivo, que assegura ao proprietário dispor livremente de seus bens.
As características principais do direito de propriedade impostas pelo Código Napoleônico são exclusividade, a perpetuidade, a inviolabilidade e, ainda, é tido como direito absoluto, respeitando, entretanto, as leis.37
Confirmando esse entendimento, Leal[28] escreve:
Com a tomada do poder pela burguesia, na Revolução Francesa (1789), a propriedade passa a figurar dentre os direitos fundamentais, juntamente com a vida e a liberdade; prova disso é o constante no art. 17 da „Declaraç o dos Direitos do Homem e do Cidad o‟, que afirma ser o direito de propriedade inviolable et sacr , posição ratificada, claramente, pelo Código de Napoleão (1804), onde é considerada um direito, o assento territorial da independência do indivíduo. Era possível, a seu detentor, utilizar-se de seu bem segundo os princípios do jus utendi e jus abutendi do Direito Romano.
A partir do disposto pela Revolução Francesa de que a propriedade passou a figurar como direito fundamental, passa, então, a ser baseada em uma função social já assegurada e debatida por tempos e codificações, conforme Penteado[29]:
O fundamento da função social da propriedade, embora sua adoção como norma seja recente nos sistemas de direito, se insere em um debate de há tempos. Sua introdução em constituições contemporâneas deveu-se ao fato de se procurar corrigir o liberalismo. Este apregoava que o exercício da titulação proprietária orientado pelo norte do interesse individual implicaria bem-estar social. Garantia, em sua formulação originária, que a mão invisível conduziria os agentes econômicos a um porto seguro. Os movimentos sociais, quer de inspiração cristã, quer de inspiração materialista, entretanto, apontaram para as deformações de um sistema econômico liberal, base de um direito privado protetor da propriedade de modo incondicional, como se via no CC fra 544.
Com o advento da revolução industrial, o direito de propriedade passou a tomar novos rumos, tendo agora uma função social que tem como objetivo dar limite ao uso da propriedade, devendo ser cumprido um fim econômico e social. Confirmando a afirmação, oportunas as palavras de Bittar[30]:
Nas codificações e com a tintura imposta pelos ideais lançados pela Revolução francesa, inspirada no individualismo e no liberalismo econômico, o direito de propriedade ganhou foros de direito absoluto, mas, com a evolução processada após a Revolução industrial e graças à doutrina socialista, recebeu mitigações que lhe moldaram as feições com que ora se concebe. Com isso, cunhado pela função social em tela sofre certas limitações impostas pelo interesse coletivo, quanto ao respectivo alcance a seu exercício, adequando-se à harmonização dos vários interesses postos na sociedade moderna.
Portanto, a partir da revolução industrial a propriedade privada se transforma de propriedade-direito à propriedade-função, adquirindo a função social, limitando o direito do proprietário em prol do interesse social.[31]
Ademais, nas palavras de Szaniawski[32], “[...] a propriedade primitiva evoluiu para a forma de propriedade familiar e desta para a propriedade individual absoluta para, finalmente, surgir a propriedade individual, porém, portadora de uma função social e despida do car ter absoluto”.
Para adentrar o conteúdo constitucional, necessário se faz um apanhado das Constituições de Weimar (1919) e México (1917), as quais foram pioneiras ao tratar o direito de propriedade vinculado à função social.
Iniciando a breve tratativa, Mendes e Branco[33] escrevem acerca da função social da propriedade na Constituição de Weimar que
O art. 153 da referida Constituição alemã, ao mesmo tempo em que consigna que a Constituição garante a propriedade, estabelece, ao final do dispositivo, que a propriedade obriga e seu uso constituirá, também, um serviço para o bem comum (Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch sol zugleich Dienst sein für das Gemeine Beste). (grifo do autor).
Para tanto, aduz sobre a temática Tartuce[34] ao citar Larenz:
Historicamente, pontual também foi a contribuição da Constituição Alemã de Weimar, de 1919, que elevou a ideia de vinculação social da propriedade à categoria de princípio jurídico, estabelecendo no seu art. 14 que a propriedade obriga, devendo o seu uso servir tanto ao proprietário como ao bem de toda a coletividade [...].
Ainda acerca do exposto acerca da Constituição de Weimar, Debone45 demonstra que essa Constituição influenciou a idade contemporânea trazendo a função social para as Constituições de inúmeros países, conforme segue:
Essa Constituição (Weimar) – que na última parte do artigo 153 afirma que „A propriedade obriga. O seu uso além de votar-se ao privado, deve servir ao bem comum’ – influenciou a organização política e jurídica da Idade Contemporânea, e a função social da propriedade começou a fazer parte dos diversos textos constitucionais em todo o mundo, como, por exemplo, na Itália, Espanha (artigo 33, da Constituição de 1931), Chile (alínea 10, do artigo 10, da Constituição de 1925, Venezuela (§ 2º, artigo 32, da Constituição de 1925), uma vez que o objetivo do legislador era aquele de considerar os interesses individuais e coletivos de maneira justa, sensata e equilibrada. (grifo do autor).
Ainda em continuidade ao contexto social do direito de propriedade, assinalam Mendes e Branco[35]:
Consoante a firme jurisprudência da Corte Constitucional alemã, a definição de conteúdo e a imposição de limitações ao direito de propriedade hão de observar o princípio da proporcionalidade. Segundo esse entendimento, o legislador está obrigado a concretizar um modelo social fundado, de um lado, no reconhecimento da propriedade privada e, de outro, no princípio da função social. É ilustrativa a propósito, a decisão na qual a Corte Constitucional deixou assente que, “no âmbito da regulaç o da propriedade privada, nos termos do art. 14, II, da Lei Fundamental, deve o legislador contemplar, igualmente, os dois elementos que estão numa relação dialética – a liberdade constitucionalmente assegurada e o princípio da função social da propriedade –, cumprindo-lhe a tarefa de assegurar uma relação equilibrada entre esses dois elementos dentro da ordem jurídica”.
Enfim a constituição de Weimar funda-se na passagem do Estado Liberal para o Estado Social, consagrando direitos fundamentais de segunda geração, fazendo com que o poder público tenha maior atuação no cumprimento das obrigações capazes de promover igualdade. Portanto, necessária a relativização das liberdades individuais, uma vez que o direito de propriedade passou a obedecer interesses coletivos e dos não proprietários.[36]
Ainda, a Constituição Mexicana, antecessora da alemã, promulgada em 31 de outubro de 1917, em meio a Revolução Mexicana, trouxe em seu artigo 27 a proteção da pequena propriedade e a função social da propriedade.[37]
Ressalta Rizzardo[38] que a Constituição Mexicana como também a de outros países consagravam os fins sociais da propriedade na teoria, entretanto não se faziam cumprir na prática, conforme segue artigo referente à Carta Magna do México:
O art. 27, § 3º, da Constituição do México segue na mesma linha: „ A nação terá em todo o tempo o direito de impor à propriedade privada as modalidades ditadas pelo interesse público, assim como o direito de regular, em benefício social, o aproveitamento dos elementos naturais suscetíveis de apropriação [...]‟.
Ademais, conforme Leonardo[39] acerca da constitucionalização da função social da propriedade na história:
Os conflituosos objetivos de contextualização social da propriedade e manutenção do sistema de trocas capitalista foram ganhando espaço no direito positivo, sobretudo no constitucionalismo do século XX, bem como nas legislações infraconstitucionais. Merece destaque, nesse sentido, a articulação normativa encontrada na América Latina, especialmente na Constituição do México de 1917, na Carta Soviética de 1918 – chamada de Declaração de direitos do povo trabalhador e explorado (na qual negava-se o próprio direito individual de propriedade) – e, por fim e posteriormente, no velho mundo europeu capitalista, com a Constituição Alemã de 1919. (grifo do autor).
Ainda o Brasil teve em constituições anteriores o entendimento de que “[...] o uso da propriedade é condicionado ao bem-estar social (= só se tutela a propriedade até onde ela não provoque, ou não concorra para se estabelecer, ou persistir, ou agravar-se mal estar social; Constituição de 1946, art. 147).51
Enfim, conforme o exposto tem-se que muitos países em suas constituições trataram da finalidade social da propriedade antes do Brasil, o qual mencionou a função social a partir da Constituição de 1946 e mantém até hoje na Constituição Federativa do Brasil de 1988.
2.2 Diretrizes Constitucionais e Infraconstitucionais do Direito de Propriedade e sua Função Social
Para dar ensejo às diretrizes constitucionais e infraconstitucionais do direito de propriedade no sistema brasileiro, importante destacar que a Constituição assegura o direito de propriedade e estabelece o seu regime fundamental, enquanto o Código Civil não disciplina a propriedade, mas apenas as relações civis que lhe dizem respeito.[40]
Em um contexto constitucional geral, Silva[41] traz de forma simples todos os dispositivos da Constituição Federal de 1988 que tratam do direito de propriedade:
O regime jurídico da propriedade tem seu fundamento na Constituição. Esta garante o direito de propriedade, desde que este atenda sua função social. Se diz: é garantido o direito de propriedade (art. 5º, XXII), e a propriedade atenderá a sua função social (art. 5º, XXIII), não há como escapar ao sentido de que só garante o direito da propriedade que atenda sua função social. A própria Constituição dá consequência a isso quando autoriza a desapropriação, com pagamento mediante título, de propriedade que não cumpra sua função social (arts. 182, § 4º, e 184). Existem outras normas constitucionais que interferem com a propriedade mediante provisões especiais (arts. 5º, XXIV a XXX, 170, II e III, 176, 177 e 178, 182,183, 184, 185, 186, 191 e 222). (grifo do autor)
Se fez necessário trazer à baila as diretrizes constitucionais atuais do direito de propriedade e, para tanto, demonstra Nehme54 que “[...] a Constituição Federal fixa o direito de propriedade em seu art. 5º, XXII, determinando o atendimento a função social no inc. XXIII do mesmo artigo.”
Quanto à função social, Penteado55 escrevia que “A funç o social da propriedade, no sistema brasileiro, encontra guarida na Constituição Federal, como norma de referência principal. Nela a função social da propriedade encontra ocorrências diversas”.
Versando sobre o tema Velázquez[42] escreve que “O art. 5º da Constituiç o Federal consagra entre os direitos e garantias fundamentais o direito à propriedade, imediatamente depois do reconhecimento dos direitos à liberdade pessoal. É um fenômeno puramente histórico”. (grifo do autor)
Para tanto, segue o disposto nos dispositivos constitucionais:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...];
- é garantido o direito de propriedade;
- a propriedade atenderá a sua função social;[43]
Assim, verifica-se que o conteúdo da função social trazido pela Constituição Federal de 1988 no artigo 5º, inciso XXIII, deve ser interpretado a forma mais ampla possível, a fim de alcançar os ideais de preocupação com o desenvolvimento nacional buscando a justiça social, a realização do bem comum, a diminuição das desigualdades sociais.58
Entretanto, o direito de propriedade no âmbito constitucional não é previsto na CF de 1988 apenas como direito fundamental, mas também como elemento da ordem econômica, conforme se pode depreender do artigo 170 da Constituição
Federal.[44]
Segue artigo referente à ordem econômica que assegura o direito de propriedade, bem como a função social desta:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...];
- propriedade privada;
- função social da propriedade;[45]
Ainda, há mais um dispositivo que traz o direito de propriedade em seu bojo, conforme aduz Pereira61:
Ao cogitar da „propriedade urbana‟, a Constituição de 1988 (art. 182) traça a política de desenvolvimento urbano com fito de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Entende que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da sociedade expressas no plano diretor.
Em consonância aos artigos trazidos, tem-se ainda o artigo que abarca o direito à propriedade rural, a qual também atenderá à função social, conforme se extrai do ensinamento de Pereira[46]:
A constituição de 1988 insere entre os princípios gerais da atividade econômica, ao lado da propriedade privada, a sua „funç o social‟ (art. 170), que se considera cumprida quando a propriedade rural atende aos diversos critérios mencionados no art. 186: aproveitamento racional, utilização adequada, observância da legislação sobre relações de trabalho, bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Moran[47] escreve que a função social é elemento transformador do direito de propriedade e demonstra quais os artigos que contemplam o tema:
A Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso XXIII, condicionou a própria atribuição do direito de propriedade ao atendimento da função social. No artigo 170, II e III a Carta Constitucional reafirma a instituição da propriedade privada e sua função social, como princípios da ordem econômica. Inscrevendo, nos artigos 182, 184 e 186, o princípio da função social da propriedade em relação às propriedades urbana e rural, com sanções para a inobservância de seus dispositivos, permeia, intrinsecamente, todas as formas de propriedade, desde princípio constitucional.
Verifica-se em quaisquer dispositivos que o direito de propriedade deve obedecer à função social, sendo um limitador para os direitos do proprietário e assegurando o bem-estar social. Versa sobre o conteúdo Junqueira[48] ao escrever:
A Carta Magna que assegura o direito à propriedade, estabelece limitações a esse direito, ressalvando as desapropriações por necessidade ou utilidade pública, ou interesse social que são justificadas em nome do interesse social ou público, bem como em função do interesse particular (direito de vizinhança), etc.
Assim, Leal[49] aduz que “[...] a propriedade não se acha mais assegurada em toda a plenitude, mas em função do interesse social, sendo admitidas limitações estabelecidas em favor do bem-estar da coletividade”.
A partir dessas premissas, o avanço social demandou que a propriedade tivesse de cumprir uma função social, sendo assim, a propriedade além de ser instituição jurídica que responde diretamente às necessidades econômicas, necessita também cumprir com a sua função social.[50]
Ademais, a função social trazida nos artigos da Constituição serve para limitar o direito de propriedade, bem como o artigo 1.228 do Código Civil elenca as faculdades do proprietário, para tanto aduz Diniz[51]:
Ao lado das restrições voluntárias ao direito de propriedade, como as servidões, o usufruto ou as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade ou incomunicabilidade, há limitações oriundas da própria natureza do direito de propriedade ou de imposição legal, com o escopo de coibir abusos e impedir que o exercício do direito de propriedade acarrete prejuízo ao bem-estar social, permitindo desse modo o desempenho da função social da propriedade, preconizado pela nossa CF, arts. 5º, XXIII, 186, 182, §2º, e 170, III, e pela Lei n. 10.275/01, arts. 1º a 4º. Em consonância com o comando constitucional, o Código Civil, no art. 1.228, §§ 1º a 5º, afasta o individualismo, coibindo o uso abusivo da propriedade, que deve ser utilizada para o bem comum. Condicionada está a convivência privada ao interesse coletivo, visto que a propriedade passa a ter função social, não mais girando em torno dos interesses individuais do seu titular.
O reconhecimento do direito de propriedade na legislação infraconstitucional possui importante regulação no atual Código Civil, conforme Wloch68:
Na legislação infraconstitucional brasileira, a propriedade tem regulação importante no Código Civil (CC – Lei Ordinária Federal n. 10.406, de 10-1-2001). O art. 1.225, I, do CC classifica a propriedade como direito real e o art. 1.228 do mesmo diploma legal estabelece: O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Outrossim, referente ao direito de propriedade no Código Civil, Avvad[52] escreve que:
Os atributos da propriedade são constituídos em: usar, gozar, dispor e reaver de quem a injustamente a possua ou a detenha como, agora, foi acrescido ao dispositivo, já que não constava do art. 524 do Código Civil. (grifo do autor).
Portanto, o atual código civil não conceitua a propriedade, somente enumera no artigo 1.228 as faculdades que o proprietário tem diante do bem.[53]
Ademais, segue artigo 1.228 disposto no Código Civil de 2002[54] na sua completude:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.
Igualmente, acerca do direito de propriedade e da função social da propriedade na Carta Magna de 1988 e no Código Civil Brasileiro Gomes72 assevera que:
[...] o direito de propriedade – o direito subjetivo por excelência na ordem patrimonial – passa a ser encarado como uma complexa situaç o jurídica subjetiva, ativa e passiva. Deixaria de ser um direito subjetivo sem se converter, entretanto, em simples interesse legítimo. A O campo jurídico da funç o tem hoje, no Brasil, assento constitucional (CF, art. 5o, inc. XXIV, e art. 170, inciso III) e Civil (CCB de 2002, art. 1.228, § 1o).
Sobre a temática da propriedade no Código Civil de 2002 se extrai do relatório final do relator Ricardo Fiúza[55] apresentado à Comissão Especial de Reforma do Código Civil que:
Em suma, tem-se que o projeto disciplina o Direito Real considerando um „novo conceito de propriedade, com base no princípio constitucional de que a função da propriedade é social, superando-se a compreensão romana quiritária da propriedade em função do interesse exclusivo do indivíduo, do proprietário e do possuidor‟.
Para tanto, conforme Silva74, “ odo o ordenamento jurídico, portanto, deve refletir o conteúdo da função social da propriedade extraído do art. 5º, inciso XXIII da
Constituiç o, como a busca pela realizaç o da justiça social”.
Estabelecidos tais preceitos legislativos, conclui-se pelo abandono da concepção Romana de propriedade para que se possa harmonizar com as finalidades sociais da sociedade contemporânea e, com isso, impor sobre os proprietários individuais um dever revertido para a sociedade e, também, para os não proprietários.[56]
2.2.1 O Direito de Propriedade em Observância à Função Social Estabelecida pela Constituição Federal e Código Civil
A função social da propriedade vem sendo ventilada em diversas Constituições, como visto, e nesse sentido, cabe o escrito por Cunha e citado por Alves[57]:
A idéia de função social da propriedade tomou vulto notadamente após o desfecho da Primeira Grande Guerra, entrando, então, como princípio fundamental do Direito, para o corpo das novas constituições que se foram elaborando, ao influxo das novas idéias políticas e das novas aspirações de progresso.
Pontes de Miranda[58] assevera que “[...] o conceito de bem-estar social é assaz largo, porém serve de pauta Constitucional à obra legislativa e está implícito no de „funç o social da propriedade‟”.
Portanto, para introduzir o uso da propriedade adequando-a a função social, mister o que escreve Venosa[59] acerca de tal função na Constituição Federal, eis que “[...] as vigas mestras para a utilização da propriedade estão na Lei Maior. Cabe ao legislador ordinário equacionar o justo equilíbrio entre o individual e o social”;
Imperioso, também, o que traz Dantas Jr.[60] quando escreve acerca da função social no direito de propriedade, priorizando o entendimento de que os proprietários não podem utilizar os bens como meio de coerção de uns sobre os outros:
Esse paulatino abandono do enfoque individualista da propriedade, atualmente, mostra-se como uma tendência irreversível, uma vez que hoje se vê de modo muito claro que a propriedade, longe de poder ser usada como instrumento de dominação de uns homens sobre os outros, deve ser vista como um dos instrumentos indispensáveis à consecução do bem comum, vale dizer, apesar de se caracterizar como um direito individual, a propriedade também tem uma função a cumprir em prol da coletividade.
É necessário para esse equilíbrio o entendimento de Wloch80 quando escreve que “todas as garantias, prerrogativas e privil gios que o direito brasileiro outorga à propriedade, até mesmo às relativas às proteções possessórias, estão restritas à propriedade que cumprir a sua funç o social”.
Nesse sentido, trazendo a função social para o direito de propriedade com atendimento direto ao direito vicinal, continua Venosa[61]:
A propriedade, portanto, tendo em vista a sua função social, sofre limitações de várias naturezas, desde as limitações impostas no Código Civil de 1916 e de 2002 em razão do direito de vizinhança, até de ordem constitucional e administrativa para a preservação do meio ambiente, fauna, flora patrimônio artístico etc.
Em relação à função social da propriedade, Penteado[62] traz importante conteúdo como limite ao direito de propriedade, bem como imposição de obrigações ao proprietário:
Esta distinção entre o papel da função social como limitação ao direito de propriedade de um lado, e como mecanismo de imposição de obrigação de agir ao proprietário, de outro, é que demanda a necessidade de seu estudo à parte das limitações ao direito de propriedade em geral. Não se trata de mera compreensão a direito, de simples obrigação do proprietário ou conjunto de deveres de causa legal que diminuem a possibilidade de atuação orientada no sentido de usar, gozar e dispor o bem. (grifo do autor).
Continua Penteado83 quanto à função social no ordenamento pátrio:
Trata-se, a função social da propriedade, no sistema vigente, de uma cláusula geral, e, portanto, classifica-se entre as cláusulas gerais, que „são regras, dotadas de tal grau de generalidade na sua redação, ora na fattispecie, ora na estatuição, e em certas circunstâncias em ambas, que permitem de modo mais claro a construção da norma do caso, porque através delas não está claramente definido os casos que serão regulados e/ou a forma em que se dará a regulação. A intenção normativa está ainda mais oculta no texto da cláusula geral. São autorização para produção de direito no (normas secundárias), dentro do contexto valorativo [...]‟. (grifo do autor).
Consoante o entendimento de Avvad84, a função social é vista como limitador dos direitos do proprietário:
[...] já vai longe a época em que se considerava a propriedade como um direito individual e absoluto, concebido exclusivamente para a satisfação dos interesses do proprietário. Contudo, pode-se afirmar, com segurança, a finalidade social não exclui o direito subjetivo nem afasta o interesse e a proteção individuais, mas condicionam o exercício de tal direito ao cumprimento de determinadas obrigações, positivas ou negativas, em favor da sociedade, de acordo com as circunstâncias e segundo a natureza do bem.
Ademais, na elaboração de motivos da alteração do Código de 1916 para o atual Código Civil o Deputado Ricardo Fiúza[63] demonstra, ao trazer a função social ao debate, que:
[...] o projeto buscou, desde sua elaboração originária, o ponto de equilíbrio entre o direito de propriedade, eminentemente privado e satisfativo dos interesses individuais, e a função social da propriedade, eminentemente pública e geradora de obrigações e deveres para com a coletividade [...].
Bulos afirma que a funç o social tem “[...] o objetivo de otimizar o uso da propriedade, de sorte que não possa ser utilizada em detrimento do progresso e da satisfaç o da comunidade”.[64]
Diante da função social como limitadora de direitos do proprietário e asseguradora de direitos sociais, tem-se, conforme Szaniawski[65], que:
O uso da propriedade, como conteúdo da noção de função social, escapa da esfera jurídica, pertencendo ao campo da Ética, cumprindo, apenas, ao legislador, estabelecer o modo pelo qual será usada a propriedade, impondo os limites do dever ético-social do proprietário e verificando se este se encontra, ou não, nas condições, expressamente formuladas pelo legislador.
Acerca do exposto, conforme Silva88, “[...] de acordo com a função social, os interesses do proprietário existem, mas as consequências para a realização desses interesses não podem ser danosas à coletividade”.
Outrossim, a função social da propriedade está na Carta Magna como direito fundamental para assegurar o bem-estar social e o bem comum, como podemos extrair do que escreve Monteiro[66]:
Aliás, não é em vão que a Constituição Federal, em seu art. 160, n. III põe em destaque a função social da propriedade, isto é, o proprietário pode usar, gozar e dispor de seus bens, como lhe assegura o art. 524 do C. Civil, mas, deve fazê-lo de forma que não ponha em risco a promoção do bem comum. Essa é a função social da propriedade. (grifo do autor).
Embora os citados artigos sejam referentes à Constituição vigente à época (CF 196790 após a EC 1/69)91 e o Código Civil fosse o de 191692, o conteúdo não se dissocia da interpretação dos dispositivos que os substituíram (artigo 1.228 do Código Civil de 200293 e artigos 5º, inciso XXIII, 170, 182 e 186 da Constituição Federal de 198894) e a função social da propriedade atualmente continua tendo por viés assegurar o bem estar da sociedade, sem que o uso da propriedade privada cause risco à comunidade em geral.
Em consonância, Perlingieri95 demonstra que os proprietários quando não possuem limites para o uso da propriedade privada seriam livres para fazer o que bem entender e, portanto, é necessário um limitador para o direito absoluto do proprietário sendo este “A função social, construída como o conjunto dos limites, representaria uma noção somente do tipo negativo voltada a comprimir os poderes proprietários, os quais sem os limites, ficariam íntegros e livres”.
Acerca da temática Moran escreve que a propriedade tem a função social como elemento transformador do direito de propriedade, colocando tal direito a serviço do desenvolvimento social e condicionando a legitimidade de sua atribuição.96
Perlingieri97 assevera que “O conteúdo da função social assume um papel de tipo promocional, no sentido de que a disciplina das formas de propriedade e as suas interpretações deveriam ser atuadas para garantir e para promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento”.
Acrescenta Penteado[67] que:
A função social da propriedade é uma cláusula geral que onera as situações jurídicas de direito das coisas, impondo ao titular da mesma o dever de atuar: i) de modo geral, sem ofender fins da comunidade política em que está estabelecido, determinando diferentes obrigações, sujeições e ônus, como situações jurídicas cujo conteúdo é o respeito ao meio ambiente sadio e equilibrado, o patrimônio histórico e cultural, bem como o atender a certos fins transindividuais, como a paz; ii) de modo específico, quando titular de bens de produção, otimizando sua capacidade geradora, a fim de que compartilhe o benefício com a coletividade em que se insere. Em face disto, a função social da propriedade tem duas claras funções: 1) criar um espaço geral de licitude na atuação dos direitos sobre bens corpóreos e, ao mesmo tempo, programaticamente, 2) implementar políticas públicas no sentido de produtividade, para permitir um efeito redistributivo da propriedade para a comunidade em que o titular do direito se insere.
Loureiro[68] ao citar Telga de Araújo traz que “[...] inexiste antinomia entre a função social da propriedade [...] e o direito de usar, gozar e dispor dos bens. Apenas o exercício dos direitos tradicionais do domínio está condicionado à função social que lhe intrínseca e subordinante”.
Continua Loureiro[69]:
Não há antinomia porque, como visto acima, a função social integra a própria estrutura da relação proprietária – não é, portanto, algo externo ao instituto -, criando deveres de comportamento positivo, ônus, abstenções, e estímulos ao titular. Também não há, de resto, critério abstrato e geral para definir, a priori, quando a propriedade cumprirá sua função social, devendo ser analisado o caso concreto e a concorrência entre os interesses proprietários e os interesses não-proprietários.
A função social pode ser analisada como um poder-dever do proprietário e os proprietários que não cumprem com as obrigações impostas pela função social do direito de propriedade podem chegar ao extremo de perder sua propriedade.101
Ou seja, no entendimento de Farias e Rosenvald[70]:
A locução função social traduz o comportamento regular do proprietário, exigindo que ele atue numa dimensão na qual realize interesses sociais, sem a eliminação do direito privado do bem que lhe assegure as faculdades de uso, gozo e disposição. Vale dizer, a propriedade mantém-se privada e livremente transmissível, porém detendo finalidade que se concilie com as metas do organismo social. (grifo do autor).
Para Loureiro[71] “[...] a função social, como fator determinante do comportamento proprietário, é fonte de estímulos e sanções de determinadas condutas”.
Esclarecendo acerca da função social da propriedade já constante na Constituição de 1967 e que, diante das considerações acerca da função social da propriedade, se tem como vigente ainda no artigo 5º, inciso XXIII da Constituição Federal de 1988, Pontes de Miranda104 trouxe que:
Fixado o conteúdo do direito de propriedade, sabe-se até onde vai a sua usabilidade. O que se há de tirar do art. 157, III, é que o uso da propriedade há de ser compossível com o bem-estar social; se é contra o bem-estar social, tem de ser desaprovado. Mas a regra jurídica não é somente programática. Quem quer que sofra prejuízo por exercer alguém o usus, ferindo ou ameaçando o bem-estar social, pode invocar o art. 157, III, inclusive para as ações cominatórias. (grifo do autor)
Outrossim, se o direito de propriedade deve cumprir a função social, o proprietário igualmente deve obedecer direitos e obrigações, como segue ensinamento de Chemeris[72]:
Seguindo esse entendimento e considerando que as obrigações de fazer do proprietário, que decorrem do princípio da função social, resultam em interesses difusos da coletividade pode-se concluir que a abstenção do proprietário, no entendimento daqueles interesses difusos da comunidade, caracterizaria o inadimplemento da obrigação de fazer, podendo leva-lo à perda da posse de um bem da vida. Pois „se o proprietário não realiza a função social, [...] desaparece o direito de propriedade‟.
Ou seja, conforme aduz Wloch[73] “A propriedade n o mais se acha assegurada em toda a sua plenitude, mas em função da justiça social, sendo admitidas limitações estabelecidas em favor do bem-estar da coletividade para manutenç o da ordem”.
E, para tanto, no entendimento de Dantas Jr.[74]:
[...] a partir do momento em que não estiver sendo atendida a função social, compreendido o termo, como se disse, dentro de uma interpretação sistemática, não se poderá mais falar em direito de propriedade (pelo menos, não do modo pleno, vale dizer, com toda a proteção que a lei defere a tal direito), uma vez que tal direito é composto dentre outras coisas, pela função social da propriedade. Logo, se a função social não existir, também não existirá o direito na sua integralidade, e logo nada haverá para ser protegido ou, pelo menos, haverá menor proteção. Dito de modo mais direto, se a propriedade não estiver cumprindo a sua função social, nos termos previstos na Constituição Federal e na legislação ordinária regulamentadora, então não gozará plenamente da proteção que o ordenamento defere ao proprietário. (grifo do autor).
Farias e Rosenvald[75] asseveram que a função social impõe limites positivos e negativos ao direito de propriedade e que:
A função social, portanto, é princípio básico que incide no próprio conteúdo do direito de propriedade, somando-se às quatro faculdades conhecidas (usar, gozar, dispor e reivindicar). Em outras palavras, converte-se em um quinto elemento da propriedade. Enquanto os quatro elementos estruturais são estáticos, o elemento funcional da propriedade é dinâmico e assume um decisivo papel de controle sobre os demais.
Nesse sentido assevera Dantas Jr.[76] que essa seja a diferença principal da visão constitucional moderna do direito de propriedade:
Anteriormente, quando se dizia que o uso da propriedade era condicionado ao bem-estar social, o que se queria dizer era que a propriedade só seria tutelada enquanto não concorresse para provocar ou agravar o mal-estar social. Ou seja, a função social, na visão antiga, era vista tão-somente como um limite negativo, e não como uma necessidade de um resultado positivo. Dito de modo mais claro, não se exigia que a propriedade efetivamente contribuísse para implementar o bem-estar social (que cumprisse a sua função social), sendo suficiente que não contribuísse para o mal-estar social.
Para tanto assevera Morsello[77]:
Nesse diapasão, preconiza-se corretamente que a propriedade obriga, comando de hialina clareza que resulta na leitura do art. 5º, XXIII, robustecendo nosso entendimento de que, não se trata de um simples limite ou dever isolado, mas funcionalização do próprio núcleo do direito de propriedade.
E continua o autor Dantas Jr., referindo que a função social quando integra diretamente o direito de propriedade cria um novo tipo promocional voltado para proteger os valores do ordenamento jurídico, a fim de ser levado em consideração pelos intérpretes e pelos legisladores, sendo que “[...] esse mencionado „tipo promocional‟ que permite que o propriet rio, como exigência de atendimento da função social, sejam impostas obrigações positivas, ao invés de simplesmente obrigações negativas”.111
Portanto, diante do apanhado acerca da função social exposto, tem-se que a função social deve ser cumprida como forma de assegurar o bem estar social e, conforme Pontes de Miranda[78] “[...] a fortiori, o legislador, percebendo que as leis penal, civil e administrativa não explicitam, suficientemente, as espécies de ofensa ao bem-estar social, pode e deve explicitá-las”. (grifo do autor).