Notas
01
Acerca do tema acesso à justiça, ver a obra clássica de Mauro Cappelleti e Bryant Garth (Acesso à Justiça. Porto Alegre : Sérgio Fabris, 1988), além de obra anterior de minha autoria intitulada Acesso à Justiça e Efetividade do Processo. Curitiba: Juruá, 2001, e da coordenada por Maria Tereza Sadek. Acesso à Justiça : São Paulo : Fundação Konrad Adenauer, 2001.02
Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier ensinam que "são certamente louváveis, portanto, os esforços da Comissão de Reforma do Código de Processo Civil, que, com extrema competência, aguçada sensibilidade e profundo senso democrático, formulou propostas interessantíssimas, sempre voltadas a modernizar os mecanismos de acesso à prestação jurisdicional justa". In Breves Comentários à 2ª fase da Reforma do Código de Processo Civil. 2ª edição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 12.03
Em outros trabalhos já se teve oportunidade de enfrentar alguns aspectos da recente reforma processual. Nesse sentido, ver obra em conjunto com Gustavo Vaz Salgado intitulada Recursos Cíveis – manual sobre as reformas ocorridas na recente reforma processual. 1ª edição, 2ª tiragem. Curitiba : Juruá, 2004. Ainda foram escritos alguns trabalhos individuais, para os quais reporto o leitor: Algumas reflexões envolvendo o art. 515, §3º do CPC - julgamento do mérito, pelo tribunal, nos casos de sentença processual impugnada através de apelação. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo : Editora Dialética nº 08 / novembro de 2003. Novas diretrizes do agravo retido após as reformas processuais. Genesis : Revista de Direito Processual Civil – nº 29, julho/setembro 2003. Curitiba/Pr. e Anotações sobre a ‘nova’ disciplina da execução provisória e seus aspectos controvertidos. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo : Editora Dialética nº 14, maio/2004.04
Não se pode deixar de afirmar que a Lei 10.444/02 trouxe alteração aos arts. 461, 461A, 621, 644, deixando claro que, nos casos envolvendo sentenças que determinem condutas específicas (fazer, não fazer, coisa) a efetivação é nos próprios autos, sem a necessidade de processo de execução. Nesse sentido, ensina Luiz Guilherme Marinoni que "O CPC, em seus arts.461 e 461-A, generalizou a dispensa da ação de execução diante das sentenças relativas a não-fazer, fazer e entrega de coisa. Em razão dessas disposições, tais sentenças, mesmo que dependentes da prática de ato pelo réu (as quais, assim, em princípio poderiam ser condenatórias), embora não autorizem, desde logo, a expedição de mandado de execução, eliminam a necessidade da propositura da ação de execução". As novas sentenças e os novos poderes do juiz para a prestaçao da tutela jurisdicional efetiva. Gênesis – Revista de Direito Processual Civil n. 29, Curitiba : Gênesis, 2003, p. 551.05
Leonardo Greco aduz que "pode haver jurisdição de execução sem autônomo processo de execução, desde que a atividade executória seja complementar da atividade cognitiva ou tão singela que não justifique a instauração de uma relação processual autônoma". A execução e a efetividade do processo. Revista de Processo n. 94, abril-junho de 1999. São Paulo : RT, 1999, p. 46.06
Esta é a redação do art. 5º, inciso LXXVII, após a EC 45: "LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".07
É fato que há a necessidade de tempo para o encerramento do processo, mas o que preocupa a sociedade nos dias atuais é a sua excessiva duração. Existem hipóteses em que o jurisdicionado aguarda dez, quinze e até vinte anos para alcançar a solução do processo de conhecimento, sem falar no tempo para alcançar a satisfação de seu direito. Uma reflexão formulada por José Rogério Cruz e Tucci merece atenta leitura: "É normal aguardar-se mais de 2 anos pelo exame, no juízo a quo, da admissibilidade do recurso especial ou extraordinário? É normal esperar por mais de 4 anos, após encerrada a instrução, a prolação de sentença num determinado processo em curso perante a Justiça Federal? É normal a publicação de um acórdão do Supremo mais de 3 anos depois do julgamento? É normal etc. etc. etc.?!? A resposta, em senso negativo, para todas as indagações, é elementar". Tempo e Processo São Paulo : Revista dos Tribunais, 1997, p. 105.08
Alexandre Freitas Câmara chega a afirmar que a "tutela jurisdicional condenatória-executiva permanece sendo, muitas vezes, o grande ‘vilão’a prejudicar a plena efetividade do processo, vez que a demora do processo de conhecimento de procedimento ordinário, somado às mazelas do processo executivo, á capaz de provocar situações em que o direito material (ou o próprio processo) seja alvo de um dano grave, de difícil ou impossível reparação". Novas observações sobre a efetividade do processo. In Escritos de Direito Processual. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2001, p. 43.09
De acordo com as lições de Luiz Guilherme Marinoni, "o CPC, em seus arts. 461 e 461A, generalizou a dispensa de ação de execução diante das sentenças relativas a não-fazer, fazer e entrega de coisa. Em razão dessas disposições, tais sentenças, mesmo que dependentes da prática de ato pelo réu (as quais, assim, em princípio poderiam ser condenatórias), embora não autorizem, desde logo, a expedição de mandado de execução, eliminam a necessidade de propositura da ação de execução". Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2004, p. 121.10
Ambas atuam sem a necessidade de nova demanda, como se pode observar na sentença envolvendo o mandado de segurança, além das ações possessórias, onde a conduta é alcançada sem a presença de uma nova provocação judicial. Aliás, sobre a diferenciação entre essas duas modalidades, em que pese a polêmica que o assunto ainda provoca, entendo bastante esclarecedora a observação apresentada por Carlos Alberto Álvaro de Oliveira: "a tutela mandamental, embora atue como a executiva lato sensu, por meio de emissão de ordens do juiz, desta se diferencia porque age sobre a vontade da parte e não sobre o seu patrimônio. Assim o exige a situação jurídica substancial porque a natureza da obrigação não recomenda, dentro da idéia de maior efetividade possível, o emprego da tutela condenatória". O problema da eficácia da sentença. Revista de Processo n. 112. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2003, p.21.11
Com isso, a recente reforma incentiva o sincretismo processual, permitindo que, diante de única demanda, possam ser praticados atos de conhecimento e execução, abreviando a duração do litígio. Aliás, Joel Dias Figueira Júnior, comentando a Lei 10.444/02, chega a afirmar que: "o nosso legislador reformista, ou os doutrinadores, haverão de encorajar-se para conferir às malsinadas sentenças condenatórias natureza verdadeiramente mandamental, a exemplo do que se verifica no revolucionário art. 17 inserto na nova Lei que instituiu os Juizados Especiais Federais (Lei 10.259, de 12/7/01), onde encontramos a transmudação da condenação (exortação) em mandamentalidade (ordem), se e quando constatado o inadimplemento espontâneo da sentença diante da recalcitrância do sucumbente". Comentários à novíssima reforma do CPC: Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 09.12
Luiz Guilherme Marinoni afirma que "está expressa, nos arts. 461 do CPC e 81 do CDC, a possibilidade de o juiz dar conteúdo diverso ao fazer ou não fazer pedido, ou melhor, impor outro fazer ou não fazer, desde que capaz de conferir resultado prático equivalente àquele que seria obtido em caso de adimplemento da ‘obrigação originária’.". As novas sentenças e os novos poderes do juiz para a prestação da tutela jurisdicional efetiva. Op. cit. p. 559.13
Nesse sentido, abordando os arts. 461 e 461 A, Cândido Rangel Dinamarco ensina que: "Esses dispositivos transgridem a tradicional regra da correlação entre o provimento jurisdicional e a demanda (art. 128 e 460), quando mandam que o juiz, diante da resistência do obrigado ao preceito contido na sentença, determine ‘providências que assegurem resultado prático equivalente ao do adimplemento’- sem que essas providências hajam sido postuladas na demanda inicial do processo de conhecimento. Transgridem ainda a regra do exaurimento da competência porque, embora o juiz esteja em princípio impedido de inovar no processo de conhecimento depois de publicada a sentença de mérito (art. 463), para a efetivação dessas obrigações a lei o autoriza a inovar mediante as providências descritas no caput e parágrafos do art. 461 (v. também art. 461 – A); essas providências desencadeiam-se no próprio processo de conhecimento, que para sua realização se reanima apesar de declarado extinto (art. 469, inc. I)". Nova era do processo civil. São Paulo : Malheiros, 2003, p. 19 e 20. Ainda sobre tutelas específicas, ver, TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não Fazer. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. 2ª edição, São Paulo Revista dos Tribunais, 2000, RAPISARDA, Cristina. Profili della Tutela Civile Inibitoria. Padova. Cedam, 1987, MATTEI, Ugo. Tutela Inibitoria e Tutela Risarcitoria. Milão, Guiuffrè, 1987 e RODRIGUES NETTO, Nelson. Notas sobre as tutelas mandamental e executiva lato sensu nas leis 10.358/2001 e 10.444/2002. Revista de Processo n. 110. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2003, p. 196-224.14
De acordo com o projeto, essas serão as redações dos artigos em questão: Art. 162. §1º. Sentença é o provimento do juiz segundo os arts. 267 e 269. Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:".15
Sobre o assunto, sem cansar o leitor com indicação bibliográfica longa, ver BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Conteúdo e efeitos da sentença: variações sobre o tema. Temas de Direito Processual. 4ª série. São Paulo : Saraiva, 1989, p. 175-183 e Questões velhas e novas em matéria de classificação das sentenças. Temas de Direito Processual, 8ª série, São Paulo : Saraivam 2004, p. 125-142. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1970, t.I e ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O problema da eficácia da sentença. Revista de Processo n. 112. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2003, p.9-22.16
Considerando a inexistência de regra específica, o prazo para atendimento da decisão judicial será computado na forma prevista nos arts. 234 a 242 do CPC.17
O Projeto propõe alteração na liquidação, passando a ser mero incidente processual, inclusive com expressa revogação ao art. 520, III do CPC. Com efeito, as duas modalidades hoje existentes de liquidação (arbitramento e artigos) permanecerão no novo sistema, mas a decisão envolvendo o quantum debeatur ficará sujeita a agravo de instrumento, ex vi art. 475 H. Aliás, necessário observar que se trata de mais uma hipótese, além daquelas já previstas no art. 523, §4º do CPC, onde o agravo retido restará incabível, posto que já proferida a sentença e por certo restará impossível sua ratificação no recurso de apelação, consoante previsão contida no caput do citado artigo. Sobre a nova sistemática do agravo retido, ver: ARAÜJO, José Henrique Mouta e SALGADO, Gustavo Vaz. Recursos cíveis. Op. cit. p. 63-82.18
Há também previsão de alteração das regras envolvendo a execução provisória, complementando as já efetivadas pela Lei 10.444/02, dentre as quais merece aplausos: a) a liquidação dos eventuais danos decorrentes da execução provisória injusta mediante arbitramento; b) a dispensa de caução nos casos de pendência de agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.19
Aliás, na técnica do art. 461 a multa e as demais medidas de coerção indireta servem como ‘incentivo’ para o cumprimento da tutela específica.20
Também nesse sentido, ver AMARAL, Guilherme Rizzo. Técnicas de tutela e o cumprimento da sentença no Projeto de Lei 3.253/04: uma análise crítica da reforma do Processo Civil brasileiro. In Visões críticas do Processo Civil brasileiro : uma homenagem ao Prof. Dr. José Maria Rosa Tesheiner. Guilherme Rizzo Amaral e Márcio Louzada Carpena (coord). Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2005, p. 141.21
Característica que, nesse aspecto, configura certa diferença no que respeita as sentenças executivas já existentes no sistema como, v. g, nas tutelas do 461 e mesmo na reintegração de posse, já que, "na reintegração de posse, a execução da sentença se faz de plano, independente de citação do executado, não comportando embargos. O direito de retenção na ação possessória deve ser invocado na contestação" (Ap. 269379, 1º TACSP, Rel. Macedo Bittencourt, RF 278/220. In TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo Civil Anotado. 7ª edição. São Paulo : Saraiva, 2003, p. 655). Com efeito, no cumprimento da sentença, em que pese ser executiva a decisão, os atos judiciais serão precedidos de provocação, mediante simples petição, do credor.22
No CPC italiano também há previsão semelhante, contida nos arts. 480 e 482, com a seguinte redação: "Art. 480. O preceito consiste na intimação de cumprir a obrigação constante no título executivo até o prazo não menor que dez dias, salvo a autorização conforme o Art. 482, com a advertência que, na falta, se procederá à execução forçada (...)". Já no art. 482, consta: "não se pode iniciar a execução forçada antes de ter decorrido o prazo indicado no preceito e, em todo caso, não antes que decorridos dez dias da notificação desse; mas o chefe do ofício competente pela execução, se houver perigo no atraso, pode autorizar a execução imediata, com caução ou sem. A autorização é feita com decreto escrito ao pé da página do preceito e transcrito aos cuidados do oficial de justiça na cópia para notificar-se".GAMA, Ricardo Rodrigues. Código de Processo Civil Italiano – traduzido e adaptado para a língua portuguesa. Campinas, SP : Agá Juris Editora, 2000, p. 179-180. Percebe-se, pela simples transcrição legal, que no direito processual italiano, o sistema permite, em caso de perigo de atraso, que a execução imediata se inicie, com ou sem caução.23
"Desobediência. Se pela desobediência de tal ou qual ordem judicial a lei comina penalidade administrativa ou civil, sem ressalvar expressamente a cumulativa aplicação do art. 330 do CP, não há cogitar desse delito"(JTACrimSP 72/287).24
"PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE DE EXECUÇÃO. DEPOIS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E ANTES DA AÇÃO DE EXECUÇÃO. Pode incidir a regra contida no inciso II do art. 593 do Código de Processo Civil, ocorrendo a fraude contra a execução, após a citação para o processo de conhecimento, não sendo indispensável que já tenha se instaurado a ação de execução. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido". Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Recurso Especial 233.152/MG. Relator Min. César Asfor Rocha. Julg. Em 21/11/2002. DJ de 10.03.2002). Ainda sobre o assunto, ver: AgRg no AG 11.981; REsp. 97.646; REsp. 234.473.25
Como bem afirma José Carlos Barbosa Moreira, "Há consenso por assim dizer universal, v.g., em atribuir à sentença condenatória o essencial efeito de ensejar a execução. Ninguém situa esse efeito, contudo, no interior da própria sentença. Supõe-se, isso sim, que ele corresponda a algo do conteúdo da sentença condenatória, a algo que existe nela e não existe nas outras sentenças, desprovidas daquele efeito". Mais adiante conclui: "o elemento característico da sentença condenatória (rectius: do seu conteúdo) não se identifica com o efeito executivo que ela irradia". Conteúdo e efeitos da sentença : variações sobre o tema. Op. cit. p. 177.26
Ainda sobre a discussão quanto a autonomia das sentenças executivas e mandamentais, afirma Humberto Theodoro Jr que: "há quem advogue a existência, também, de sentenças executivas e mandamentais, que seriam diferentes das condenatórias porque não preparariam a execução futura a ser realizada em outra relação processual, mas importariam comandos a serem cumpridos dentro do mesmo processo em que a sentença foi proferida, dispensando, dessa maneira, a actio, iudicati (v.g. ações possessórias, de despejo, mandado de segurança, etc). Nas mandamentais, outrossim, o desrespeito à ordem judicial, além das medidas executivas usuais, acarretaria responsabilidade penal para a parte que não a cumprisse voluntariamente. Essas peculiaridades, a meu ver, não são suficientes para criar sentenças essencialmente diversas, no plano processual, das três categorias clássicas. Tanto as que se dizem executivas como as mandamentais realizam a essência das condenatórias, isto é, declaram a situação jurídica dos litigantes e ordenam uma prestação de uma parte em favor da outra. A forma de realizar processualmente essa prestação, isto é, de executá-la, é que diverge". Curso de Direito Processual Civil. Vol I, 40ª edição, Rio de Janeiro : Forense, 2003, p. 470.27
Sobre o critério da preponderância, ver BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Conteúdo e efeitos da sentença. Op. cit. p. 180 e PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. 2ª edição. São Paulo : Revista dos Tribunais, T.I, p. 124.28
Sobre capítulos de sentença, irrefutável é a lição de Cândido Rangel Dinamarco: "É dependente o capítulo, que no sistema do Código de Processo Civil toda sentença deve conter, sobre a atribuição do custo financeiro do processo. Ao condenar uma das partes a arcar com os encargos integrantes desse custo (despesas e honorários) o juiz se oriente pelo chamado princípio da sucumbência, atribuindo-os em princípio à parte vencida; e a subordinação desse capítulo ao principal é natural decorrência do fato de a causa haver sido decidida em favor de um dos litigantes ou de outro". Capítulos de sentença. São Paulo : Malheiros, 2002, p. 46.29
Logo, necessário ratificar que a técnica de cumprimento do art. 461 do CPC é mais eficaz, inclusive pela expressa previsão das medidas de apoio e da fixação de multa variável de acordo com cada realidade, do que a prevista pelo projeto para as sentenças condenatórias de quantia.30
Sobre o assunto, ver meu Anotações sobre a ‘nova’ disciplina da execução provisória e seus aspectos controvertidos. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo : Editora Dialética nº 14, maio/2004 e FIGUEIRA JR, Joel Dias. As Novíssimas Alterações no Código de Processo Civil:Comentários à Lei nº 10.444, de 07.05.2002. Rio de Janeiro : Forense, 2003.31
Como já se teve oportunidade de citar em outra oportunidade, "Ora, se a apelação, em regra, possui efeito suspensivo, a efetividade buscada pela reforma da execução provisória apenas poderá ser discutida após a apreciação do recurso pelo tribunal competente, o que, em certos casos, pode demorar alguns anos". Anotações sobre a ‘nova’ disciplina da execução provisória e seus aspectos controvertidos. Op. cit. p. 55.32
A Professora Ada Pellegrini Grinover, em seu A marcha do processo (Rio de Janeiro : Forense Universitária, 2000, p. 128/129), transcreve uma das versões da proposta de alteração: "Art. 520. Ressalvadas as causas relativas ao estado e capacidade das pessoas e as sujeitas ao duplo grau de jurisdição (art. 475), a apelação terá somente efeito devolutivo, observado o disposto no parágrafo único do art. 558. Parágrafo único. Sendo relevante a fundamentação e podendo resultar à parte lesão grave e de difícil reparação, poderá o juiz, em decisão irrecorrível, atribuir à apelação efeito suspensivo".33
A rigor não se está diante de efeito suspensivo, e sim de continuidade de ineficácia da sentença. Aliás, como bem observa José Miguel Garcia Medina que: "Na verdade, no caso não se está diante de efeito ‘suspensivo’, propriamente, porquanto a sentença suscetível de ser impugnada por meio de recurso de apelação, no sistema brasileiro, não produz efeitos, de modo que a apelação interposta apenas prolonga o estado de ineficácia em que se encontrava a sentença. Por isso, fala a doutrina em efeito obstativo, no caso. Segundo, efeito propriamente suspensivo somente ocorreria naqueles casos em que a apelação em regra não tem efeito ‘suspensivo’, mas se atribui efeito suspensivo à apelação por força do art. 558, parágrafo único, do CPC" (Execução Civil – Princípios Fundamentais. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 262 – nota de rodapé nº 193).34
Necessário registrar que pelo Projeto de Lei n. 3.254/04 há previsão para hipótese de retirada do efeito suspensivo da apelação, em decorrência do redimensionamento da liquidação de sentença, já que passará a ser decidida mediante decisão interlocutória sujeita ao agravo de instrumento. Destarte, em seu art. 4º o projeto prevê a revogação do inciso III do art. 520 do CPC.35
Vale registrar que no CPC italiano a execução provisória é regra, sendo emprestado efeito suspensivo ao recurso apenas em hipótese excepcional, como se observa pela redação dos arts. 282 e 283 daquele diploma legal. Acerca da necessidade de execução imediata da sentença, ver MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 4ª edição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p. 182-187.36
Anotações sobre a ‘nova’disciplina da execução provisória e seus aspectos controvertidos. Op. cit. p. 55.37
Com isso, o projeto prevê alterações aos arts. 162, 269 e 463.38
A sentença, portanto, não é o ato final do processo nas demandas específicas e também não será nas demandas condenatórias de quantia. É caso de conceituar esse pronunciamento judicial como sentença interlocutória? Apenas à título de registro, necessário citar que o Codigo de Procedimento Civil Chileno prevê sentenças interlocutórias e definitivas, consoante previsão do art. 158, que possui a seguinte redação: "Art. 158. Las resoluciones judiciales se denominarán sentencias definitivas, sentencias interlocutorias autos y decretos". Codigo de Procedimento civil. Decimosexta edición oficial. Santiago : Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 41.39
Acerca da decisão interlocutória de mérito, dentre outros, ver meu Tutela antecipada do pedido incontroverso: estamos preparados para a nova sistemática processual? Revista de Processo n. 116. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 207-230.40
O que, aliás, já ocorre nos dias de hoje, v.g, nos casos de indeferimento da inicial da reconvenção, na exclusão de um litisconsorte passivo ainda no saneamento do processo ou mesmo nos casos envolvendo a tutela antecipada do pedido incontroverso.41
Aliás, os Professores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Ney já ensinavam, antes mesmo do o projeto em questão, que: "Toda e qualquer decisão do juiz proferida no curso do processo, sem extinguí-lo, seja ou não sobre o mérito da causa, é interlocutória. Como, para classificar o pronunciamento judicial, o CPC não levou em conta seu conteúdo, mas sim sua finalidade, se o ato não extinguiu o processo, que continua, não pode ser sentenças mas sim decisão interlocutória. Pode haver, por exemplo, decisão interlocutória de mérito, se o juiz indefere parcialmente a inicial, pronunciando a decadência de um dos pedidos cumulados, e determina a citação quando ao outro pedido: o processo não se extinguiu, pois continua quanto ao pedido deferido, nada obstante tenha sido proferida decisão de mérito quando se reconheceu a decadência (CPC 269, IV)". Código de Processo Civil Comentado e Legislação processual Civil Extravagante em Vigor. 6ª edição, São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 515 e 516.42
Trata-se, como restou claro no presente trabalho, de execução sem título, onde a defesa do devedor defesa será apresentada mediante impugnação, cuja natureza de incidente processual desafia interposição de agravo de instrumento e em regra sem o efeito suspensivo dos atuais embargos do devedor, ex vi arts. 475-L e 475-M. Na verdade, trata-se de mais um exemplo de mitigação do princípio da nulla executio sine titulo. Sobre execução sem titulo permitida, ver MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil. Op. cit. p. 60-93.