Sumário: 1. Notas Preliminares; 2. Amplitude da expressão; 3. Momento do desempenho da atividade jurídica; 4. Comportamento casuístico dos Tribunais diante da nova exigência; 5. Carência de eficácia social; 6. Interpretação constitucional da expressão; 7. Ausência de razoabilidade da nova exigência constitucional; 8. Entendimento Pretoriano do STF; 9. Considerações finais; 10. Referências bibliográficas.
1.Notas preliminares
A Reforma do Poder Judiciário, cristalizada na Emenda Constitucional n.º 45, publicada em 31/12/2004, trouxe algumas inovações, dentre elas, a polêmica exigência de três anos de atividade jurídica para o ingresso nas carreiras da Magistratura e do Ministério Público (MP). A expressão que foi incorporada ao texto constitucional (Arts. 93 e 129) e vem deixando em polvorosa o trade jurídico é a seguinte: "exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica".
Faz-se necessário, antes da análise exegética da expressão, abordar dois aspectos preliminares. In primo loco, fica patente que a EC 45/2004, estabeleceu um conceito jurídico indeterminado, carecendo de uma regulamentação por meio da legislação infra-constitucional, mais precisamente, através de Lei Orgânica da Magistratura e Lei Complementar do Ministério Público. É imperioso que essas leis sejam criadas no âmbito federal, visando evitar discrepâncias regionais, advindas de interpretações diferentes de cada Estado-membro [01].
Cabe ainda lembrar que o art. 7º da referida emenda determina que o Congresso Nacional instalará, imediatamente após a sua promulgação, uma comissão especial mista, destinada a elaborar, em cento e oitenta dias, os projetos de lei necessários à regulamentação da matéria nela tratada [02]. Tal comissão foi formada e elaborou alguns projetos de lei, que se encontram em tramitação no Congresso.
O Procurador de Justiça aposentado e uma referência nacional na doutrina sobre o Ministério Público, Hugo Nigro Mazzilli [03], chega a afirmar que:
Sem regulamentação, cremos que o requisito de prévio exercício de atividade jurídica não é auto-aplicável, de maneira que, se vier a ser exigido em editais de concurso, sem anterior regulamentação, poderá ser questionado por meio de manado de segurança.
Por outro lado, há quem considere desnecessária uma regulamentação desse dispositivo constitucional para que se produzam os efeitos necessários, uma vez que a jurisprudência é pacífica quanto à conceituação de atividade jurídica. Entretanto, a regulamentação legal faz-se necessária, pois se configuraria numa norma cogente a ser seguida por qualquer edital de concurso, característica inexistente nas súmulas ou nos julgados dos tribunais. Obviamente, essa norma reguladora deverá estar harmônica com a jurisprudência e a doutrina dominantes.
A outra questão que deve ser enfrentada preliminarmente é quanto ao momento da comprovação dos três anos de atividade jurídica. Inquestionavelmente, com fundamentação em farta jurisprudência, tal requisito somente deverá ser exigido no ato da posse [04], e nunca por ocasião da inscrição no concurso.
2.Amplitude da expressão
Analisadas as questões prévias, abordar-se-á a análise do texto constitucional. De logo, pode-se notar que o legislador reformador consignou a expressão "atividade jurídica" e não "prática forense", como vinha sendo exigida em alguns certames da Magistratura e do Ministério Público. Essa opção deve ser entendida como uma intenção inequívoca de se ampliar o rol das atividades consideradas jurídicas, já que a acepção do vocábulo "atividade" é notadamente mais amplo que o de "prática". O Projeto de Emenda Constitucional que pretendia a reforma do Judiciário, a PEC n.º 96-A/1992, trazia a expressão "três anos de atividade privativa de bacharel em direito", que foi totalmente suprimida pela EC 45/2004, mostrando-se a real intenção do reformador.
Nesse mesmo diapasão, o ilustre professor Luíz Flávio Gomes [05] assevera, in verbis:
Cabe prontamente observar que o novo texto constitucional não fala em prática forense, sim, em atividade jurídica, que é conceito muito mais amplo que o primeiro.
Outrossim, a jurisprudência do STJ [06] tornou-se pacífica no sentido de que o conceito de prática jurídica para fins de concurso deve ser entendido da forma mais ampla possível, abarcando qualquer atividade relacionada com os conhecimentos jurídicos, seja ela privativa ou não de bacharel em direito. Portanto, se a conceituação de prática jurídica já vinha sendo ampla, induvidável que seja mais ampla ainda a definição de atividade jurídica.
O ponto nevrálgico da nova exigência constitucional, como se vê, não é a atividade forense, nem a prática advocatícia. O que se pretende é buscar no mercado interessados que possuam prévia experiência profissional no âmbito jurídico. Nessa esteira, o professor Luiz Flávio Gomes afirma que a atividade jurídica não está adstrita ao exercício da advocacia, dando o exemplo do Delegado de Polícia, que muitas vezes não é advogado, mas, tem de ser bacharel em direito e exerce, seguramente, uma atividade jurídica.
Destarte, não é necessário que o interessado em ingressar na magistratura ou no MP tenha atuado efetivamente em processos judiciais. O servidor público que seja impedido de advogar, como o auditor fiscal, por exemplo, não está impossibilitado de ser juiz ou promotor, desde que exerça alguma atividade jurídica. Desse modo, o que importa é identificar com absoluta clareza a essência da função ou atividade exercida, para isso, talvez sejam necessárias certidões emitidas pelo órgão em que atua o profissional.
Os professores Dirley Cunha Júnior e Carlos Rátis [07] entendem que:
É claro que não é só a atividade de advogado que se enquadre no referido conceito, porque não é só o advogado que pode exercer atividade jurídica, além do que o preceito constitucional sob reflexão alude a bacharel em direito.
Tais mestres afirmam ainda que mesmo que o cargo ocupado não seja privativo de bacharel em direito, o servidor titular desse cargo poderá exercer atividade jurídica.
3. Momento do desempenho da atividade jurídica
Uma interpretação rigorosa do texto constitucional poderia levar à conclusão equivocada de que atividade jurídica é a exercida, exclusivamente, por bacharéis em Direito, exigindo-se que seja posterior ao bacharelado. Porém, quando a emenda passou a exigir "do Bacharel em Direito" os três anos de atividade jurídica, não está dizendo em momento algum que ele deverá ter os três anos depois do bacharelado, mas diz que ele precisa ser Bacharel em Direito com três anos de experiência jurídica.
Portanto, a comprovação da experiência é que deverá ser demonstrada pelo bacharel, que pode computar atividades anteriores à colação de grau. Em suma: precisa-se ser um bacharel em Direito com três anos de atividade jurídica. A tônica dessa exigência deverá ser na atividade jurídica e não no lapso temporal entre o bacharelado e o ingresso na magistratura e no MP.
Em que se pese algumas respeitáveis opiniões em contrário, cabe mais uma vez trazer a lição do ilustre Mazzilli [08], que, com muito bom senso, sustenta a possibilidade de cômputo de outras atividades, ainda que anteriores à aquisição do grau de bacharel, ipisis literis:
Durante o curso jurídico, muitas vezes, o acadêmico já se inscreve profissionalmente na OAB e faz o estágio profissional, em razão do qual pratica licitamente atos limitados de advocacia, nos termos do Estatuto da OAB. A nosso ver, isso será exercício de atividade jurídica de caráter profissional.
Da mesma forma, entendemos que o estagiário do Ministério Público ou o estagiário da Magistratura deverá poder contar esse tempo de experiência profissional jurídica, que não se confunde com a mera formação cultural acadêmica dos bancos escolares.
Essas são as linhas mestras em que se deve pautar os atos da Administração relacionados à matéria. Enquanto não editadas as leis reguladoras e o Supremo Tribunal Federal (STF) [09] não se manifesta a respeito, os editais dos concursos deverão estar em consonância com as manifestações pretorianas ou então estarão susceptíveis de mandado de segurança.
4. Comportamento casuístico diante da nova exigência
Na contramão da doutrina e jurisprudência, o Edital n.º 01/2005 – JS/TJBA, de 10/05/2005, que estabelece o concurso para preenchimento das vagas para juiz substituto no Estado da Bahia, traz, no seu item 3.4, a inconcebível exigência de o candidato ter exercido três anos de "advocacia" [10]. Por tudo que já se disse e levando em conta a necessária concepção ampla de atividade jurídica (que é, de fato, a nova exigência constitucional), cabe afirmar que tal edital está totalmente equivocado, podendo-se argumentar, inclusive, a inconstitucionalidade desse ato.
No mesmo item do edital supramencionado há a expressa vedação ao cômputo de estágio para os três anos, indo de encontro aos relevantes pensamentos doutrinários. Tal norma editalícia também prevê que o efetivo exercício da atividade advocatícia se dá com a participação mínima em cinco atos privativos de advogado, em causas ou questões distintas. À guisa de exemplo, para se demonstrar a incoerência e desconformidade, o edital alija do certame os Delegados de Polícia que não exerceram a advocacia antes de assumirem o cargo. Dessa forma, de acordo com tal norma, para os Delegados ingressarem no Judiciário baiano, resta a opção de largar a atividade policial para poderem advogar, participando, pelo menos, de cinco processos anuais, durante três anos. Isso tem lógica? Certamente, não.
Nessa mesma linha de intelecção, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho (TST) aprovou a resolução [11] que disciplina a realização de concursos públicos para o cargo de juiz substituto do Trabalho em todo o país. Uma das únicas determinações dessa resolução que guarda total harmonia com as sensatas manifestações doutrinárias e jurisprudenciais é quanto ao momento de comprovação, que, conforme o seu art. 1º, deverá ser na data da nomeação, ato imediatamente anterior e necessário à posse.
A norma do colegiado conceitua a atividade jurídica de um modo um pouco mais abrangente do que o supramencionado Edital do TJ/BA, porém ainda aquém do ideal. É considerado como atividade jurídica o efetivo exercício da advocacia; o desempenho de cargo, emprego ou função pública, ou magistério público, privativos de bacharel em Direito e o desempenho de cargo, emprego ou função pública de nível superior, com atividades eminentemente jurídicas, na condição de bacharel em Direito. Essa última possibilidade enseja um enquadramento mais razoável do termo.
No mais, a resolução traz ainda uma esdrúxula determinação de que a nova exigência constitucional se aplique a partir da data de publicação da reforma do Judiciário (31/12/2004), inclusive quanto aos concursos realizados antes dessa data e não encerrados. Onde ficam o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a segurança jurídica? Pois, foram totalmente ignorados pelo TST.
De outro lado, como exemplo de uma razoável interpretação da norma constitucional, tem-se o Edital para o primeiro concurso público para o cargo de membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Rio de Janeiro, no qual o conceito de atividade jurídica é considerado de forma bem ampla, abarcando, inclusive, atividades do servidor público que exerça função de natureza técnico-jurídica e de estágios em entidades oficiais ou credenciadas na OAB.
Assim, evidencia-se a premente necessidade de uma definição legal ou do STF sobre o que se pretende com a emenda, para que não se permitam absurdos exigidos pelos editais de concurso, bem como para evitar exigências distintas, fruto da interpretação casuística de cada órgão.
5. Carência de eficácia social
É pertinente registrar que a eficácia das normas divide-se no plano jurídico e social. [12] A eficácia jurídica observa-se quando a regra está pronta e acabada para produzir seus efeitos desejados, é uma consequência da sua simples edição. A eficácia social se verifica quando a norma além de vigente é efetivamente aplicada ao caso concreto.
Como cediço, todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia jurídica, no sentido de que seu efeito principal é revogar a ordem jurídica naquilo que com ela for incompatível. Ocorre que poderá a norma não ter eficácia social, que verifica-se no caso de não ser efetivamente aplicada aos casos concretos. Portanto, o conceito de eficácia social da norma guarda íntima relação com a sua efetividade.
Apresentada essa noção introdutória, deve-se entender a literalidade do "exigindo-se do bacharel em direito, no mímino, três anos de atividade jurídica" como "exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo três anos de efetiva atividade jurídica" [13]. Vale dizer, a efetividade deve ser o cerne da nova ordem constitucional. Sem essa interpretação teleológica, o dispositivo analisado se tornaria inócuo e não teria o menor sentido.
Se os editais dos concuros e os atos do Poder Público se detiverem estritamente à cobrança de atividade advocatícia, com participações mínimas em processos judicias, perdendo de vista a essência, o conteúdo juridico das atividades desempenhadas, tornarão a novel norma constitucional sem efetividade, sem a necessária eficácia social.
Deve-se considerar o trabalho efetivamente desempenhado pelo bacharel e candidato a juiz e ao MP. Ou seja, um auditor fiscal pode lidar tanto com o Direito Tributário e Administrativo (Processos Adminsitrativo-Fiscais) que, certamente, em vários casos, é capaz de debater com muita propriedade com qualquer advogado tributarista. Portanto, é mais do que razoável considerar que tal auditor (bacharel em Direito e impedido de advogar) exerce atividade jurídica, pois o cargo exige grande conhecimento jurídico e domínio dos institutos, princípios e regras do Direito Tributário, Administrativo e Constitucional. Não seria lógico, nem razoável, não considerar essa atividade fiscal como jurídica, e, de outra banda, considerar apto para o cargo de juiz ou do MP um advogado que apenas milita numa determinada vara especializada, lidando com apenas um único ramo do direito (o comercial, por exemplo) ou então um advogado que sempre assina as petições com outros causídicos.
O que, provavelmente, poderia acontecer, caso se consolidasse a cobrança da atividade advocatícia com a participação mínima em processos judiciais, seria a inevitável troca de favores de colegas de profissão, que não teriam o mínimo prejuízo profissional ao permitir a colocação da assinatura de outros "advogados" nas suas petições.
Resumindo: o candidato, para preenher o requisito, ficaria em casa estudando e pediria a um amigo advogado (de fato) para assinar suas petições. Assim, a nova exigência constitucional estaria, completamente, desprovida de efetividade, de eficácia social, pois não estaria sendo atendida a sua intenção primaz. Isso nos remete a um célebre pensamento manifestado na primeira metade do século XX, pelo mestre francês RIPERT, que é tão bem aplicável ao caso: "quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o Direito." [14]
Portanto, a exigência limitadora de prática forense ou atividade advocatícia afronta diretamente a nova ordem constitucional, que em momento algum quis dar uma conotação estrita à atividade jurídica.
6. Interpretação constitucional da expressão
A Constituição Federal há de ser sempre interpretada, pois somente por meio da conjugação da letra do texto com as características históricas, políticas, ideológicas e sociais é que se pode chegar ao melhor sentido da norma constitucional, almejando a sua plena eficácia.
Existem vários princípios e regras interpretativas das normas constitucionais. Desse elenco, destaca-se o princípio da unidade da constituição, que, nos dizeres do mestre dos mestres Canotilho, "é a interpretação constitucional realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas." [15]
Na verdade, existe uma relação íntima de tal princípio com a interpretação sistemática. O jurista Luís Roberto Barroso chega mesmo a afirmar que o princípio da unidade "é uma especificação da interpretação sistemática, e impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições entre normas" [16].
De acordo com essa unidade constitucional é que o intérprete deve analisar o sentido da exigência dos três anos de atividade jurídica. Destarte, não se pode olvidar a regra ínsita no inciso VI, alínea c, do art. 14 da Constituição Federal, pela qual é determinada a idade mínima de 21 anos para poder ser juiz de paz. Em todo o texto constitucional, esse dispositivo é o único momento em que se limita a idade para se iniciar a carreira de juiz. A Carta Magna fala em juiz de paz, quanto à juiz de direito, em momento algum quis estabelecer uma idade mínima, restando clara, pelo seu silêncio eloqüente, a intenção inequívoca em somente limitar a idade do juiz de paz, e, mesmo assim, em 21 anos.
Há, portanto, uma necessidade de se interpretar a nova redação do art. 93, I, dada pela EC 45/2004, de acordo com essa ausência de determinação constitucional para idade mínima, considerando também a limitação do art. 14 apenas para juiz de paz. Para que não se esteja diante de uma contradição, de uma interpretação não-conforme com a constituição, torna-se imprescindível a busca pela harmonização.
Numa perfunctória análise, o estudante brasileiro, em média, conclui o ensino médio com 17 ou 18 anos de idade e ingressa nos bancos universitários com a mesma idade, daí, só pode bacharelar-se em Direito com 22 ou 23. Desprezando-se o tempo em que leva para adquirir a habilitação na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), o bacharel em Direito somente possuirá os três anos de atividade jurídica, caso em que se dê uma conotação restrita ao termo, com 25 ou 26 anos de idade.
Assim, a interpretação restritiva da atividade jurídica, que limita sua incidência apenas para as atividades desenvolvidas por advogados e após a expedição da carteira da OAB conflita, de maneira oblíqua, com o texto constitucional que somente optou por estabelecer a idade mínima de 21 anos para a carreira de juiz de paz. Como demonstrado, a vontade do legislador constituinte de não fixar idade mínima para juiz de direito estaria tendo um enorme óbice para ser respeitada, uma vez que a interpretação restritiva estaria, indiretamente, criando uma idade mínima para ingresso em tal cargo.
Desse modo, um bacharel em Direito, formado aos 21 anos de idade, mesmo que possua ampla experiência em estágios com carteira da OAB, mesmo que seja efetivo Serventuário da Justiça desde os 18 anos, atuando diretamente com um juiz (portanto, com 3 anos nessa atividade), mesmo que tenha sido aprovado em rigoroso concurso público para a magistratura (inclusive, alcançando boa classificação depois da prova de título), mesmo que possua condições técnicas, morais, sociais e culturais para assumir o cargo, não poderá fazê-lo, simplesmente, por não possuir os três anos de atividade jurídica, considerada esta apenas o exercício da advocacia posterior à habilitação profissional na OAB.
Certamente a intenção do legislador constituinte derivado reformador, que promulgou a Emenda Constitucional n.º 45/2004, não foi a de estabelecer idade mínima para ingresso nas carreiras da magistratura e do MP, pois caso fosse essa a intenção, o teria feito, expressamente, nessa mesma emenda constitucional que instituiu a Reforma do Judiciário.
Diante do exposto, torna-se necessária a harmonização constitucional, a partir da adoção de uma interpretação ampla da expressão "atividade jurídica", de modo a permitir que um bacharel em direito com capacidade civil plena possa vir a ser juiz, caso preencha os vários outros requisitos. Na conclusiva lição do Procurador da República Daniel Sarmento, "é certo que a lei fundamental constitui uma unidade, e deve ser interpretada e aplicada como um todo harmônico, e não como um repositório de normas isoladas" [17].
Data vênia, não assiste razão o Presidente do TST, o ministro Vantuil Abdala, quando afirmou não ser possível que um garoto recém-formado, com 21 ou 22 anos, possa decidir o destino das pessoas. Segundo o ministro, "não basta colocar a toga e começar a proferir sentenças. Isso é uma impropriedade sem limites." [18]
De certo, o fator temporal não é requisito que garanta a qualidade necessária ao exercício do cargo. Se um jovem de 21 anos se mostrar capaz de lograr êxito em um concurso público com diversas fases, necessariamente rigoroso e cada vez mais disputado, inclusive com provas práticas, orais, de Tribuna, psicotestes, entende-se que ele estará apto a ser empossado e poderá passar pelo, também necessariamente rigoroso, estágio probatório de dois anos. Caso, nesse ínterim pré-vitaliceidade, tal jovem se mostre inapto para o cargo, aí sim, deverá perdê-lo. O que não se pode é pura e simplesmente, com base em teorias preconceituosas, alijar da disputa os jovens bacharéis, pois até a nossa Constituição, propriamente apelidada de Cidadã pelo saudoso Ulisses Guimarães, prevê a possibilidade de jovens serem juizes, ao determinar idade mínima apenas para juiz de paz, ficando silente quanto à juiz de direito.