RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo destacar a importância da prevalência da responsabilidade civil objetiva nas relações de consumo como vetor de solidariedade social. Para tanto, pretende abordar inicialmente a evolução histórica da responsabilidade civil, bem como o nascimento e desenvolvimento da modalidade objetiva, sobretudo a partir das transformações sociais ocorridas no século XX. Além disso, de modo a tornar cristalina a relevância do instituto para o Direito Contemporâneo, o trabalho abordará as retrocitadas modificações sociais com foco na massificação do consumo a consequente figura do chamado “dano anônimo” ou “dano despersonalizado”. Por fim, o artigo almeja aprofundar-se sobre as hipóteses de responsabilidade civil objetiva aduzidas pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, sem a pretensão de exaurir o tema.
Palavras-chave: Direito Civil. Responsabilidade Civil. Responsabilidade Civil Objetiva. Relação de Consumo. Código de Defesa do Consumidor.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Desenvolvimento; 2.1 A responsabilidade civil e seu breve contexto histórico; 2.2 A massificação de consumo e o surgimento do “dano anônimo ou despersonalizado”; 2.3 A responsabilidade civil objetiva como vetora da solidariedade social; 2.4 O surgimento do Código de Defesa do Consumidor e a consagração da responsabilidade civil objetiva como regra nas relações consumeristas; 3. Conclusão; 4. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O Direito pretende regular as relações sociais e garantir ordem e harmonia na realidade da sociedade no qual desenvolve-se, fato social que é. Como define Cavalieri Filho, “(...) o Direito se destina aos atos lícitos; cuida dos ilícitos pela necessidade de reprimi-los e corrigir os seus efeitos nocivos” (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 1).
A Responsabilidade Civil é, talvez, um dos institutos do Direito mais antigos, encontrando definição mais rudimentar no dever de reparação do dano. Este dever axiológico vem evoluindo desde a Lei de Talião e o Código de Hamurabi e sofreu a influência, a partir do cristianismo e da própria filosofia grega, da ideia de culpa.
Neste diapasão, com o advento da Revolução Industrial e suas consequências sociais, inicia-se um período de fomento ao desenvolvimento do instituto da responsabilidade civil, uma vez que as transformações sociais desde então deram celeridade e multiplicaram as relações jurídicas entre os indivíduos, aumentando, assim, as hipóteses e modalidades de danos ao sujeito de direitos.
Não obstante, o próprio conceito de culpa inerente à responsabilidade civil subjetiva – regra geral – revela-se um filtro à reparação, uma vez que obriga a suposta vítima a provar a ocorrência da tríade: culpa, dano e nexo causal. A prova da culpa e do nexo causal recebeu da doutrina e da própria jurisprudência a alcunha de filtros da responsabilidade civil, já que demandavam que a suposta vítima envidasse esforços para produção de provas nem sempre viáveis, constituindo-se, muitas vezes, obstáculo intransponível na justa perseguição pela restituição do status quo da vítima (SCHREIBER, 2015).
Em razão da sofisticação e proliferação das relações jurídico-sociais, a ideia de responsabilidade civil independentemente de culpa ganhou força, através de teorias que afastavam este último elemento.
Para muitos doutrinadores, o ápice do desenvolvimento da responsabilidade civil deu-se justamente com as relações consumeristas e a consagração da perspectiva objetiva como regra nesta seara: “Temos como certo que a responsabilidade civil nas relações de consumo é a última etapa dessa longa evolução da responsabilidade civil” (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 511).
Destarte, este artigo pretende descrever a evolução histórica do instituto da responsabilidade civil, acentuando ao final a importância do Diploma Consumerista no estabelecimento da perspectiva objetiva.
2. DESENVOLVIMENTO:
2.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL E SEU BREVE CONTEXTO HISTÓRICO:
O ideal de obrigar o causador de um dano a repará-lo é próprio da natureza humana, estando presente como valor de sociedades desde os primeiros registros históricos.
Apesar disto, a evolução do instituto deu-se de forma lenta e progressiva, desde a Lei de Talião até a erosão dos filtros de reparação nos dias atuais.
Em idos remotos, a responsabilidade civil restringia-se às condutas tipificadas e não guardavam em sua essência o conceito de culpa, como se apresentou no Código de Hamurabi, por exemplo, em seu artigo terceiro e quarto:
3. Se alguém trouxer uma acusação de um crime frente aos anciões, e este alguém não trouxer provas, se for pena capital, este alguém deverá ser condenado à morte. 4. Se ele satisfizer aos anciões em termos de ter de pagar uma multa de cereais ou dinheiro, ele deverá receber a multa que a ação produzir.[1]
Estas codificações datadas de antes de Cristo não traziam em nenhum anseio por proporcionalidade entre o dano e a reparação, caracterizando-se pelas reparações tarifadas.
O primeiro marco da Responsabilidade Civil foi o plebiscito da Lex Aquilia realizado e aprovado sob o governo do Imperador Justiniano, cerca de dois séculos antes de Cristo. A edição da Lex Aquilia foi determinante para o desenvolvimento do conceito de culpa enquanto pressuposto da responsabilidade e, consequentemente, do dever de indenizar. Esta culpa deveria ser comissiva, em respeito ao princípio Actio Legis Aquiliae.
Além do elemento culpa, o supracitado Diploma impôs a reparação pecuniária como regra, grande avanço no contexto histórico. Nas palavras de Maria Helena Diniz:
"(...) veio a cristalizar a ideia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente. A Lex Aquilia de damno estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor" [2]
O segundo grande marco da Responsabilidade Civil foi a edição do Código Civil Francês – ou Código Napoleônico – já em 1.804 depois de Cristo. Destaca-se, no referido Diploma, o artigo 1.382, de responsabilidade civil genérica e culposa, já desvinculando a responsabilidade civil da responsabilidade criminal.
De outro lado, no Brasil ainda vinculavam-se na legislação ambas as searas, havendo previsão legal de responsabilidade nos artigos 21 e 22 do Código Criminal de 1.830:
“CAPITULO IV
DA SATISFAÇÃO
Art. 21. O delinquente satisfará o damno, que causar com o delicto.
Art. 22. A satisfação será sempre a mais completa, que fôr possivel, sendo no caso de duvida á favor do offendido.”[3]
A partir de 1.841, nasce expressa previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro para a perseguição da reparação cível em ação própria, com o advento da Lei 261:
Art. 68. A indemnisação em todos os casos será pedida por acção civel, ficando revogado o art. 31 do Codigo Criminal, e o § 5º do art. 269 do Codigo do Processo. Não se poderá, porém, questionar mais sobre a existencia do facto, e sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no crime.[4]
Alguns anos mais tarde, o artigo 808 da Consolidação das Leis Civis – levada a efeito por Augusto Teixeira de Freitas – trouxe hipóteses de responsabilidade civil quando ausente a possibilidade de imputação penal[5]. Não obstante, somente no século seguinte a legislação pátria evoluiria para positivar a primeira cláusula geral de responsabilidade civil, no artigo 159 do Código Civil de 1.916: “Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.[6]
Apesar da evolução crescente, a regra geral de responsabilidade civil ainda estava delimitada à culpa, ou seja, à modalidade subjetiva, sendo imprescindível para a constituição do dever de indenizar a prova da culpa, do nexo-causal e do dano.
Ocorre, porém, que a comprovação da culpa sempre fora árdua tarefa na prática forense e, por muitas vezes, demanda do magistrado um exercício de verdadeiro julgamento moral ou psíquico, algo não concebível na atividade jurisdicional (SCHREIBER, 2015).
Esta dificuldade, somada às evoluções sociais advindas da Revolução Industrial, propuseram o cenário ideal para mudanças na apuração do dever de indenizar.
2.2 A MASSIFICAÇÃO DE CONSUMO E O SURGIMENTO DO “DANO ANÔNIMO OU DESPERSONALIZADO”:
A partir da Revolução Industrial o mundo mudou e, com ele, a sociedade e o Direito. Com a massificação do consumo, da produção e dos acidentes derivados daqueles, a prova da culpa restou prejudicada pela dificuldade natural em demonstrar a ocorrência deste elemento por parte da vítima, que em regra não conhecia a tecnologia ou burocracia empregadas na prestação do serviço ou no funcionamento dos meios de produção, sendo certo que o ofendido quase sempre guarda em si uma vulnerabilidade natural em relação ao ofensor.
O decurso do tempo acabou por demonstrar que em inúmeras ocasiões a prova da culpa constituía-se em verdade “prova diabólica” (SCHREIBER, 2015). Conforme exprime bem José Aguiar Dias:
“em sentido estreito, atribui ao prejudicado um esmagador handicap: impõe-lhe demonstrações de fatos que, por sua própria natureza, pelas próprias circunstâncias que o cercam, impossibilitam à vítima qualquer prova; e isso é o mesmo que negar-lhe qualquer reparação”.[7]
Já a partir do fim do século XIX, a doutrina iniciou uma forte ofensiva ao instituto da culpa, “o mais intenso dos ataques doutrinários que talvez se tenha registrado na evolução de um instituto jurídico” (LIMA, 1960). Nas palavras de Anderson Schreiber:
“A investigação de critérios objetivos de imputação de responsabilidade que pudessem substituir ou atenuar o papel central da culpa teve como marco inicial a obra de Raymon Saleilles, Les acidentes de travail et la responsabilité civille (...). Propunha o autor que, o princípio da imputabilidade viesse substituído por um princípio de simples causalidade, a prescindir da avaliação do comportamento do sujeito causador do dano. Orientação semelhante foi seguida por Louis Josserand, que defendia a ideia de risco como critério de responsabilização valendo-se de julgados franceses que já vinha aplicando a responsabilidade por guarda da coisa de forma bastante objetiva.”[8]
Tal crítica já nasce a partir da massificação da produção e o crescente número de acidentes de trabalho por ela ocasionados. Nestes termos, discorre Cavalieri Filho:
“Foi no campo dos acidentes de trabalho que a noção de culpa, como fundamento da responsabilidade, revelou-se primeiramente insuficiente. Na medida em que a produção passou a ser mecanizada, aumentou vertiginosamente o número de acidentes, não só em razão do despreparo dos operários mas, também, e principalmente, pelo empirismo das máquinas então utilizadas, expondo os trabalhadores a grandes riscos. O operário ficava desamparado diante da dificuldade – não raro, impossibilidade – de provar a culpa do patrão. A injustiça que esse desamparo representava estava a exigir uma revisão do fundamento da responsabilidade civil.” [9]
Restava patente que a explosão demográfica, a criação de grandes centros urbanos e a industrialização traziam consigo infinitas novas possibilidades de causar dano, embora de forma mais sofisticada e sem necessariamente ser possível delimitar a culpa do causador. Tais danos, chamados anônimos ou despersonalizados, tinha como característica nascerem de falhas muitas vezes não passíveis de constatação, embora oriundos do desenvolvimento de atividades sempre sujeitas a causar danos (DIAS, 1994).
No Brasil já havia o Decreto 2.681 de 1.912 que trazia em seu artigo 26 a responsabilidade civil objetiva positivada. No entanto, tal dispositivo aplicava-se tão somente aos acidentes oriundos da exploração das atividade ferroviária, constituindo-se em verdadeira exceção, e mantendo-se em vigor até a edição do Código Civil de 2002.
Embora muitas vezes ausente a previsão legal expressa, ou mesmo em frontal colisão com a inteligência do artigo 1.525 do Código Civil de 1.916, a jurisprudência pátria caminhou para a flexibilização do elemento culpa na composição da responsabilidade. Segundo Orlando Gomes:
“Um dos processo técnicos utilizados para dar maior plasticidade à concepção subjetiva da responsabilidade é o reconhecimento de presunções de culpa. Através desse recurso, facilita-se a prova, sem se deslocar o fundamento da responsabilidade. Completa-se, por esse modo, o processo de alargamento iniciado com a apreciação abstrata da culpa. Aceitando-se a ideia de culpa presumida, pode-se justificar a aplicação dos preceitos reguladores da responsabilidade extracontratual usando a noção de culpa, mas dispensando sua prova. Admitidas algumas presunções, a ação da vítima para obter a indenização é extremamente facilitada.”[10]
Exemplo disso é a edição da Súmula nº 341 do Supremo Tribunal Federal, que reza: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”. A jurisprudência dominante veio a declarar a referida presunção como iure et de iure, isto é, vedou-se prova em contrário.
O caminho tomado pela jurisprudência e pela doutrina resultou em um fomento à responsabilidade civil objetiva, isto é, sem a comprovação da culpa, o que ocorreu por meio do desenvolvimento de teorias aplicáveis a casos específicos, dentre as quais destaca-se a Teoria do Risco, já embrionária na França desde o fim do século XIX (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 152).
Ocorreu que durante um longo período a partir da edição do Código Civil de 1916, a regra geral da responsabilidade civil subjetiva e a teoria do risco conviveram paralelamente, mas aplicando-se a casos distintos, sendo a segunda de aplicação residual a primeira. No entender de Caio Mário da Silva Pereira:
“(...) a culpa exprimiria a noção básica e o princípio geral definidor da responsabilidade, aplicando-se a doutrina do risco nos casos especialmente previstos, ou quando a lesão provém de situação criada por quem explora profissão ou atividade que expôs o lesado ao risco do dano que sofreu. (...) Não obstante, o grande entusiasmo que a teoria do risco despertou nos meios doutrinários, o certo é que não chegou a substituir a da culpa nos sistemas jurídicos de maior expressão. O que se observa é a convivência de ambas: a teoria da culpa impera como direito comum ou a regra geral básica da responsabilidade civil e a teoria do risco ocupa os espaços excedentes, nos casos e situações que lhe são reservados”[11]
Esta posição manteve-se hígida até a entrada em vigor a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, notadamente o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que erigiu a responsabilidade civil objetiva à regra nas relações consumeristas, sendo isto em uma sociedade marcada sobremaneira pelas relações de consumo, ainda que por equiparação ou extracontratuais. Tal guinada alterou por completo a regra geral sob a perspectiva subjetiva, com fulcro, dentre outras razões, na solidariedade social.
2.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA COMO VETORA DA SOLIDARIEDADE SOCIAL:
As transformações sociais e sua repercussão no mundo jurídico, em especial a evolução da responsabilidade sem culpa comprovada, como já abordado, são oriundos de uma mudança nos esteios e paradigmas das relações de trabalho e de consumo a partir da Revolução Industrial.
Apesar dos benefícios da sociedade moderna com foco precípuo no consumo, a nova ordem que se instalou trouxe com ela uma miríade de possibilidade de perdas e danos ocasionados pelas trocas de bens e direitos.
Uma nova construção hermenêutica, erigida sobretudo a partir da 1988 sob a égide de uma Constituição Cidadã, trouxe à responsabilidade civil um contorno de justiça e coesão social, garantidora de paz e equilíbrio no seio da coletividade. A cerne da questão deixa de ser, definitivamente, a punição do ofensor, mas estabelece-se como instrumento apaziguador sob a ótica da vítima, visando a manutenção de uma ordem social justa e equilibrada. Em outras palavras, “de uma dívida de responsabilidade evolui-se para um crédito de indenização” (LAMBERT-FAIVRE, 1987 apud CAVALIEIRI FILHO, 2012, p. 166).
Assim, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 inaugura uma nova ordem ideológica, com valores que fundam-se na justiça e na solidariedade social. Uma verdadeira revolução axiológica. O dano passa a ser afeto a toda a coletividade, não mais restringindo-se aos interesses da vítima direta do ato. Em suma, a responsabilidade civil objetiva passa a prevalecer nas relações onde são partes grupos naturalmente hiperssuficientes, como o Estado, por exemplo, em detrimento da modalidade subjetivas nas relações entre indivíduos (CAVALIEIRI FILHO, 2012, p. 166). Na definição de Gustavo Tepedino:
Com efeito, os princípios da solidariedade social e da justiça distributiva, capitulados o art. 3º, incisos I e III, da Constituição, segundo os quais se constituem em objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, não podem deixar de moldar os novos contornos da responsabilidade civil. Do ponto de vista legislativo e interpretativo, retiram da esfera meramente individual e subjetiva o dever de repartição dos riscos da atividade econômica e da autonomia privada, cada vez mais exacerbados na era da tecnologia. Impõem, como linha de tendência, o caminho da intensificação dos critérios objetivos de reparação (...).”[12]
A própria Constituição trouxe hipóteses específicas de responsabilidade objetiva, como o artigo 37, parágrafo sexto, fundado no risco administrativo ou como no artigo 21, XXIII, baseada no risco integral, aplicável no contexto da exploração da tecnologia nuclear por parte do Estado Brasileiro.
A evolução da responsabilidade civil passa também pela filosofia que a sustenta, com a superação, em muitos casos, de uma axiologia liberal, contratualista e individualista, tornando o enfoque comunitário e voltado ao dano, preservando o coletivo. “Ressarcíveis não são os danos causados mas, sim, os danos sofridos, e o olhar do Direito volta-se totalmente para proteção da vítima” (MORAES, 2009, apud SCHREIBER, 2015, p. 225).
Este sentimento de solidariedade social privilegia igualmente a dignidade da pessoa humana. Para Anderson Schreiber:
“Hoje, a ótica é inteiramente diversa: a despersonalização das relações sociais, a perda generalizada de identidade, as graves desigualdades decorrentes da atuação individualista, a expansão dos riscos sociais levam a um sentimento geral de solidariedade, a uma necessidade de pensar no outro. Há uma conscientização crescente e generalizada de que os indivíduos têm o dever de serem solidários, protegendo-se mutuamente”. [13]
A partir do preceito fundamental da solidariedade social e da evolução histórica da Responsabilidade Civil e da erosão de seu principal filtro de reparação – a culpa – chegamos, talvez, ao ápice do desenvolvimento da matéria até aqui, com o advento do microssistema de defesa do consumidor, em especial o Diploma de Defesa do Consumidor.
A natural erosão dos obstáculos da reparação, fragilizados pelo desenvolvimento da objetivação da responsabilidade civil, fortalece a solidariedade social, a coletividade a dignidade da pessoa humana, posto que assegura à sociedade como um todo a reparação de danos sofridos, fomentando a continuidade das relações sociais e expandido também a solidariedade dentre os responsáveis por arcar com os ônus da reparação dos danos apurados.
2.4 O SURGIMENTO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A CONSAGRAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA COMO REGRA NAS RELAÇÕES CONSUMERISTAS:
O Código de Defesa do Consumidor, no esteio de uma Constituição que lançou as bases de sua estrutura, inaugurou no ordenamento jurídico pátrio um microssistema de proteção ao consumidor, à medida em que transferiu o risco do consumo em massa para os fornecedores, retirando-o do consumidor, vulnerável e hipossuficiente.
Um dos aspectos mais importantes trazidos pelo Diploma, está a solidariedade na cadeia de produção, solução para a estrutura anterior que impedia o estabelecimento de relação jurídica entre o produtor, o comerciante e o consumidor final, que restava abandonado se acaso sofresse algum dano a partir do consumo de determinado produto, já que a relação contratual de compra e venda era estabelecida com o comerciante, que poderia defender-se facilmente de qualquer proposição de culpa, não obstante a impossibilidade do consumidor buscar reparação junto ao fornecedor do produto. Neste sentido, uma vez aplicável o Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade de todos os fornecedores e comerciantes na cadeia de consumo será objetiva, ou seja, independentemente da existência de culpa.
Os novos pilares da responsabilidade civil nas relações de consumo nasce da diferença de forças entre os contratantes e do risco inerente ao desenvolvimento de tecnologia e do consumo em massa, riscos coletivos, por assim dizer.
A evolução do instituto da responsabilidade civil estabeleceu um conjunto de princípios gerais pré-normativos que foram positivados em nosso ordenamento jurídico, a fim de lançarmos as bases para uma sociedade harmônica, que não se constrói de outra forma, senão pela isonomia e pela justiça, o que denota a importância do Direito e de seus operadores nesta contrução social.
Segundo Maria Helena Diniz na responsabilidade objetiva, aplicável nas relações de consumo é “irrelevante a conduta (...) do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vitima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar” (DINIZ, 2005, p. 181) Quanto à prevalência da responsabilidade objetiva, pontua Flávio Tartuce:
“(...), o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil.”[14]
Sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, resta superada a dicotomia entre responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. Desta feita, extende-se o conceito de consumidor a todo aquele que é vítima de acidente de consumo, com fulcro no artigo 17 do mesmo Diploma, taxativo ao preconizar “para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. Em havendo relação de consumo, nos termos preconizados pela referida legislação, aplicar-se-á a responsabilidade civil objetiva, ou, como define Cavalieri Filho:
“Aplica-se o CDC sempre que estivermos em face de uma relação de consumo, qualquer que seja a área do Direito onde ela vier a ocorrer. E relação de consumo é a relação jurídica contratual ou extracontratual, que tem num polo o fornecedor de produtos e serviços e no outro o consumidor; é aquela realizada entre o fornecedor e o consumidor, tendo por objeto a circulação de produtos e serviços. Havendo circulação de produtos e serviços entre o consumidor e o fornecedor, teremos relação de consumo regulada pelo Código de Defesa do Consumidor. Para que não pairasse qualquer dúvida sobre os elementos da relação de consumo – sujeito e objeto –, o próprio Código se encarregou de defini-los. Em um dos polos da relação de consumo estará o fornecedor, definido no art. 3º do CDC como sendo ‘toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvam atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços’. (...) No outro polo da relação de consumo estará o consumidor, definido mo art. 2º do CDC, como sendo ‘toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto como destinatário final’”.[15]
Impõe-se destacar que em julgamento proferido no Resp 541.867/BA, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento no sentido de que não há relação de consumo quando a “aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial”.
O Código de Defesa do Consumidor trouxe duas hipóteses de responsabilidade civil: a responsabilidade civil pelo vício do produto ou do serviço e a responsabilidade civil pelo fato do produto ou do serviço. Esclarecedora é a conceituação por parte de Luiz Antônio Rizzatto Nunes:
“O defeito, por sua vez, pressupõe o vício. [...] O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou serviço, que causa um dano maior que simplesmente um mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago [...] em termos de dano causado ao consumidor, é mais devastador.”[16]
O vício do produto ou do serviço restringe-se a uma falha de qualidade ou quantidade, transformando-se em fato do produto ou do serviço quando esses vícios repercutem em dano de qualquer natureza ao consumidor. O primeiro pode classificar-se em vício de qualidade ou vício de quantidade. Estão viciados os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos, ou estejam deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação ou ainda, que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
Ponto crucial que denota o avanço da legislação consumerista é a amplitude da proteção nos vícios oriundos de relação de consumo em detrimento de qualquer vício redibitório. Os requisitos do vício redibitório são irrelevantes para as relações de consumo, ressaltando-se, ainda, que o consumidor goza de um rol de opções alternativas preconizadas no artigo 18 do Código Consumerista, como a troca do produto, a restituição do valor despendido atualizado, sem prejuízo de perdas e danos apurados, e o abatimento proporcional do preço.
Por sua vez, o fato do serviço e do produto diferencia-se por consistir em danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos, além de defeitos na prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Tal diferenciação é importante, primeiro, em razão da responsabilidade subsidiária do comercianete na hipótese de fato do serviço e do produto (CAVALIERI, 2012, p. 525). Segundo, porque possui repercussão em âmbito processual, ampliando ainda mais a facilitação da reparação em favor do consumidor, já fortalecidade pela ausência de conduta culposa. Isto porque o Código positivou duas possibilidades para a inversão do ônus da prova: a primeira dar-se-á quando, à critério do juiz, as alegações autorais forem verossímeis ou quando o autor for hipossuficiente, nos termos do art. 6º, VIII, CDC; a segunda hipótese, consagrada no art. 12 e 14 do mesmo diploma legal, ocorrerá justamente na incidência de fato do produto ou do serviço.
No primeiro caso, conhecida como inversão do ônus da prova “Ope Judicis”, o que o legislador deixou claro é que o magistrado poderá determinar a inversão do ônus da prova a fim de trazer equilíbrio entre os litigantes. Não podemos olvidar que o processo é meio de harmonização social e busca a efetiva justiça, não podendo o Estado desprezar que no âmbito processual haverá litigância entre partes manifestamente díspares quanto à capacidade jurídica. Em especial no cenário envolvendo consumidor e fornecedor, onde um ator, em regra, vê-se lesado por outro que detêm um grande aparato jurídico e técnico, fundados na vantagem econômica em relação ao primeiro. Daí a positivação da vulnerabilidade do consumidor no art. 4º, I, do Código Consumerista, e a presunção de sua hipossuficiência frente ao fornecedor.
Tem-se claro que o intento da norma é ofertar ao julgador o condão de, verificando-se a disparidade entre as armas que cada ator poderá valer-se na esfera processual, inverter o ônus probandi.
A segunda alternativa é a chamada inversão do ônus da prova “Ope Legis”, ou seja, decorrente de expresso mandamento legal, não cabendo ao Julgador a discricionariedade na decisão, mas tão somente a aplicação da reza da lei, sempre que verificados danos decorrentes de vícios de produtos ou falhas na prestação de serviço, ou seja, sempre que o caso sob exame tratar-se de fato do produto ou do serviço (CAVALIERI, 2012, p. 538).
O legislador impôs aos fornecedores o ônus de provar a inexistência do nexo causal entre o dano e sua conduta, independentemente da existência de culpa nesta conduta, posto que a responsabilidade civil aqui é objetiva, e os fornecedores só não responderão pelos danos impostos ao consumidor se produzirem provas que atestem uma das assertivas do art. 12, §3º ou do art. 14, §3º, ambos da Lei 8.078/1990.
Vale ressaltar a exceção legal onde ainda prevalece a perspectiva da culpa, ou seja, da responsabilidade subjetiva, ainda que em relações de consumo: os profissionais liberais estão preservados da regra geral da responsabilidade objetiva, conforme inteligência do artigo 14, parágrafo quarto, do Código de Defesa do Consumidor.
Esta nova didática aplicável às relações de consumo fortaleceu a parte mais vulnerável – consumidor –, enquanto tornou naturalmente mais responsável e maduro o mercado de modo geral, uma vez que trouxe uma relação de princípios e normas que devem ser respeitadas pelos fornecedores e prestadores de serviço, ao passo que facilitou a responsabilização dos mesmos por eventual descumprimento.
Neste diapasão, o dever de segurança se impõe àqueles que participam do mercado de consumo na qualidade de fornecedor, sob pena de responderem independentemente de culpa por quaisquer danos que imponham à massa consumidora.
Também como mandamentos principiológicos nas relações de consumo, temos a reparação integral dos danos e o dever de prevenção, ambos pilares de outros institutos da legislação consumerista que ampliam a pretensão reparatória do consumidor, como a reputação da nulidade de cláusulas que diminuam ou não reconheçam direitos previstos no Diploma ou que busquem ilidir a reparação de quaisquer danos impostos ao consumidor.
Verdadeiramente, as transformações no direito material e, pontualmente, em suas repercussões processuais de inversão do ônus da prova, vêm demonstrando-se um instrumento catalisador de solidariedade social, à medida que facilita o acesso da sociedade como um todo às reparações devidas em razão de um mercado de consumo massificado e cada vez com maior potencial lesivo.