Notas
01
Cf. MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 73-5.02
Especificamente no contexto norte-americano, a desregulação pode ser compreendida como redução do poder ou do grau de intervenção das agências reguladoras sobre entes privados, ou ainda, como flexibilização das normas existentes. Assim, tem-se que, desregular não significa eliminar regras, mas introduzir concorrência onde antes havia regulação, substituindo mecanismos de forte controle em determinados mercados. VALÉRIO. Marco Aurélio Gumieri. Antitruste em setores regulados. Franca: Lemos & Cruz, 2005, no prelo.03
Como destaca Calixto Salomão Filho, pode-se diferenciar o termo – privatização – para as alterações ocorridas nos países socialistas do Leste, onde as transformações estão tendo características distintas e mais profundas, tratando-se, na verdade, de uma mudança de sistema e não de uma mudança no sistema, como se verificou nos capitalistas do Ocidente, aplicando-se, nesse caso, o termo – reprivatização – para caracterizar suas reformas operadas através da desestatização. Direito concorrencial – as estruturas. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 21-5.04
A expressão accountability, que não tem correspondente na língua portuguesa, indica a responsabilidade do governo e do serviço público perante os cidadãos. CAMPOS, A.M. Accountability: quando poderemos traduzi-la para o português? Revista de administração pública, São Paulo, n. 20, v. 2, fev./abr. 1990, p. 32-3.05
MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 73-5.06
FIANI, Ronaldo. Teoria da regulação econômica: estado atual e perspectivas futuras. Textos para discussão, n. 423, Instituto de Economia/UFRJ, 1998.07
MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional e administração pública. Coimbra: Almedina, 1997, p. 36-7. Faz o autor referência ao clássico princípio da separação dos poderes, teorizado pelo filósofo Charles Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu, em sua obra Do espírito das leis (De L’ Esprit des Lois), editada no anonimato em novembro de 1748, na cidade de Genebra, inspirado no modelo inglês de Constituição, embasado na divisão do Estado em três áreas de atuação, independentes e harmônicas entre si. Visa garantir liberdade aos cidadãos e eficiência às instituições políticas. Na verdade, desde a Antiguidade, Aristóteles já delineava, no Livro III, Cap. XI, d’ A Política, a separação tripartite das funções estatais, considerando injusto e perigoso atribuir-se, a um só indivíduo, o exercício do poder. O mérito de Montesquieu reside na sistematização desse princípio com maior clareza e precisão. Traz uma contribuição pessoal que acaba por justificar a filiação que a história estabeleceu. Cabe não olvidar, todavia, que a doutrina defendida por esse iluminista, além de ter sido objeto de interpretações radicais não vislumbradas pelo próprio autor, nunca foi aplicada in totum, desenvolvendo-se de maneira diversa em diferentes ordenamentos jurídicos, contextualizados em distintos momentos históricos. Segundo Alexandre Santos de Aragão, "afastando-se o caráter retórico presente no princípio da separação dos poderes, é possível analisá-lo em seus devidos termos tratando-se, na verdade, de uma distribuição de funções estatais a órgãos específicos da administração". O poder normativo das agências reguladoras independentes e o Estado democrático de direito. Revista de informação legislativa, Brasília, n. 148, out./dez. 2000, p.280-1.08
PEGRUM, Dudley F. Public regulation of business. Homewood Illinois: Richard D. Irwin Inc., 1965, p. 253. "Regulation presupposes private business and economic activity independent of government. It assumes the decentralization of responsibility for the guidance of economic life and production. It prescribes rules of conduct under which, however, enforcement agencies are allowed considerable discretion. Regulation also involves an element of deliberate direction, which, at times, creates the problem of distinguishing between regulating and managing. This is particularly true in those industries ‘affected with public interest’". Tradução livre: Regulação pressupõe negócios privados e atividade econômica independente do governo. Ela assume a descentralização de responsabilidade pela orientação da vida econômica e produtiva. Prescreve normas de conduta as quais, de qualquer modo, conferem às agências fiscalizadoras um considerável poder discricionário. Regulação também envolve um elemento de direção deliberativa que, em certos casos, cria o problema de discernimento entre regulação e gerenciamento. Essa é, particularmente, a realidade daquelas indústrias ‘afetas pelo interesse público’.09
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Conceito jurídico de regulamentação da economia. Revista de direito mercantil, São Paulo, abr./jun. 2001, p. 43.10
Broadly defined as imposition of rules by government, backed by the use of penalties that are intended specifically to modify the economic behaviour of individuals and firms in the private sector. Various regulatory instruments or targets exist. Prices, output, rate of return (in the form of profits, margins or commissions), disclosure of information, standards and ownership ceilings are among those frequently used. Different rationales for economic regulation have been put forward. One is to curb potential market power and increase efficiency or avoid duplication of facilities in cases of natural monopoly. Another is to protect consumers and maintain quality and other standards including ethical standards in the case of professional services provided by doctors, lawyers, etc. Regulations may also be enacted to prevent excessive competition and protect suppliers from unstable output and low price conditions, to promote employment and more equitable distribution of income. Not all forms of regulation have to be mandated or imposed by government. Many professions adopt self-regulation, i.e., develop and self-enforce rules commonly arrived at for the mutual benefit of members. Self-regulation may be adopted in order to maintain professional reputation, education and ethical standards. They may also act as a vehicle to set prices, restrict entry and ban certain practices. Tradução livre: A regulação, em sentido lato, pode ser definida como uma imposição de regras por parte do governo, garantida pelo uso de penalidades, que visam, especificamente, modificar o comportamento econômico dos indivíduos e empresas no setor privado. Diferentes são os motivos que tem sido considerados como originários da regulação econômica. O primeiro é refrear potencial crescimento de poder de mercado e aumentar a eficiência das empresas ou, por outro lado, evitar a duplicação de facilidades nos casos de monopólio natural. Um segundo motivo teria sido a necessidade de proteção dos consumidores e a busca da manutenção da qualidade dos serviços e outros padrões, incluindo os padrões éticos quando se tratar de serviços prestados por médicos, advogados, etc. A regulação também pode ser utilizada para prevenir concorrência excessiva e proteger os fornecedores de uma produção instável ou de preços baixos de forma a promover o emprego e uma melhor distribuição de renda. Nem todas as formas de regulação têm de ser mantidas ou impostas pelo governo. Muitas profissões adotam a auto-regulação que pode ser utilizada para manter a reputação profissional, a educação e os padrões éticos. A regulação pode ser usada, ainda, como um veículo para o tabelamento de preços, para restringir o acesso de determinadas empresas ao mercado e para banir certas práticas. Comitê sobre política e direito da concorrência da Organização para a cooperação e desenvolvimento econômico – OCDE, Relationship between regulators and competition authorities, Series roundtables on competition policy, n. 22, de 24 de junho de 1999. Organization for Economic Co-operation and Development. Disponível em: http://www.oecd.org>. Acesso em: 12 ag. 2001.11
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. São Paulo: Editora Atlas, 2002, p. 151-2.12
A EC n. 32/2001, modificou o art. 84, VI, CF, possibilitando a disposição mediante decreto, independentemente de lei autorizativa, sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa, criação e extinção de órgãos públicos, ou extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. A legalidade para o cidadão (art. 5º, II, CF) veda que alguém seja compelido a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei. Para a maior parte da doutrina, o decreto de organização não introduziu no ordenamento brasileiro os chamados regulamentos autônomos. Os regulamentos autônomos, ao contrário dos regulamentos de execução, são verdadeiras normas jurídicas primárias que estabelecem direitos e imputam obrigações aos particulares independentemente de qualquer submissão legal. São próprios de países que, como a França, adotam o contencioso administrativo. Lá, a reserva legal é diferente da legalidade, uma vez que naquela são reservadas matérias específicas que só poderão ser tratadas por leis no sentido estrito, e jamais por regulamentos ou atos administrativos, cabendo tratamento administrativo de todas as demais matérias. No Brasil, os direitos e obrigações só se originam das leis (art. 5º, II, CF). Há, entretanto, aqueles que entendam que a EC n. 32 criou a figura do regulamento autônomo no ordenamento jurídico pátrio.13
MONCADA, Luis S. Cabral de. Direito econômico. Coimbra: Coimbra Editora, 1988, p. 33.14
GRAU, Eros Roberto. Elementos de direito econômico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1981, p. 56.15
SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 39.16
SUNSTEIN, Cass R. After of the rights revolution reconceiving the regulatory state. Massachussets: Harvard University Press, 1990, p. 242-3.17
"Agencies means each authority of the Government of the United States, whether or not it is within or subject to review by another agency, but does not include (A) the Congress, (B) the Courts of the United states, (C) the Governments of the territories of the United States, (D) the Government of the district of Columbia". Tradução livre: "Agência é qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos, que esteja ou não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão (A) do Congresso, (B) dos Tribunais, (C) dos Governos Regionais e (D) do Governo do distrito de Columbia". SHWARTZ, Bernard. Administrative law. Boston e Toronto: Little Brown and Company, p. 5.18
CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. A independência da função reguladora e os entes reguladores independentes. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, n. 219, jan./mar. 2000, p. 258-9.19
CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. A independência da função reguladora e os entes reguladores independentes. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, n. 219, jan./mar. 2000, p. 258-9.20
CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. A independência da função reguladora e os entes reguladores independentes. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, n. 219, jan./mar. 2000, p. 258-9.21
Nesse sentido: CARBONELL PORRAS, Eloísa. Agencias y procedimiento administrativo en Estados Unidos de América. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 48-9. Para a autora, essa classificação não procede por não haver agência independente, sejam quais forem os poderes que lhes tenham sido delegados, cujo dirigente não tenha mandato fixo.22
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 689-93.23
MENDES, Conrado Hübner. Reforma do Estado e agências reguladoras: estabelecendo os parâmetros de discussão. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 137.24
BRASIL. Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, cria o conselho monetário nacional e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 12 jul. 2003.25
BRASIL. Decreto-lei n. 73, de 21 de novembro de 1966. Dispõe sobre o sistema nacional de seguros privados, regula as operações de seguros e resseguros e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 12 jul. 2003.26
BRASIL. Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de 1976. Dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a comissão de valores mobiliários. Disponível em: http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 12 jul. 2003.27
MOREIRA, Egon Bockmann. Agências administrativas, poder regulamentar e o sistema financeiro nacional. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, n. 218, out/dez de 1999, p. 95.28
BRASIL. Lei n. 3.739/60.29
BRASIL. Leis n. 2.821/56 e n. 2.205/54.30
BRASIL. Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996. Institui a Agência Nacional de Energia Elétrica, disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 12 jul. 2003.31
BRASIL. Lei n. 9.478, de 6 de agosto de 1997. Dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 12 jul. 2003.32
BRASIL. Lei n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999. Define o sistema nacional de vigilância sanitária, cria a agência nacional de vigilância sanitária, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 12 jul. 2003.33
BRASIL. Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n. 8 de 1995. Disponível em: http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 12 jul. 2003.34
BRASIL. Lei n. 8.854, de 10 de fevereiro de 1994. Cria, com natureza civil, a Agência Espacial Brasileira e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 12 jul. 2003.35
BRASIL. Lei n. 9.883, de 7 de dezembro de 1999. Institui o Sistema Brasileiro de Inteligência, cria a Agência Brasileira de Inteligência, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 12 jul. 2003.36
BRASIL. Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1998. Dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 12 jul. 2003.37
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 160.38
MOREIRA, Egon Bockmann. Agências administrativas, poder regulamentar e o sistema financeiro nacional. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 218, out/dez de 1999, p. 96-7.39
MENDES, Conrado Hübner. Reforma do Estado e agências reguladoras: estabelecendo os parâmetros de discussão. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 137.40
MENDES, Conrado Hübner. Reforma do Estado e agências reguladoras: estabelecendo os parâmetros de discussão. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 138.41
COMPARATO, Fábio Konder. Aspectos jurídicos da macro-empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 3-4.42
SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 26-7. Refere-se o autor à Adin n. 1.717-6, em que foi suspensa, por inconstitucionalidade, a transformação, operada pelo art. 58 da Lei n. 9.649, de 25 de maio de 1998, da personalidade jurídica das então autarquias profissionais, de pública para privada.43
Nesse sentido: MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Agências reguladoras e suas características. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, n. 218, out./dez. 1999, p. 74. Segundo o autor, o conceito de autarquia desenvolveu-se já na década de 1920 e se acentuou na de 1930, momento em que intensifica a necessidade de promover a descentralização do poder público no país.44
BRASIL. Decreto n. 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 12 jul. 2003.45
Nesse sentido: TÁCITO, Caio. Reforma de Estado e a modernidade administrativa. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, jan./mar. de 1999, p. 2-3. Para o autor, "uma longa herança patrimonialista na gestão pública e a freqüência de abusos e desvios na condução das atividades descentralizadas levaram, a um processo crescente de limitação da autonomia a importar a inoperância de resultados".46
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 310.47
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "a administração indireta é formada pelo conjunto de pessoas jurídicas de direito público ou privado, às quais a lei atribui o exercício de funções administrativas. São sempre criadas por lei específica, que lhes determina as finalidades e/ou atribui funções: no caso de execução de serviços públicos, trata-se de uma descentralização funcional, pela qual a entidade criada passa a deter a titularidade e a execução do serviço". Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 1996, p. 56.48
BRASIL. Decreto n. 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da administração federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 12 jul. 2003.49
WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel. Agências reguladoras. Revista de informação legislativa, Brasília, n. 141, jan./mar. 1999, p. 146.50
SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 24.51
O grupo de trabalho foi coordenado pela Casa Civil e contou com representantes de todos os Ministérios detentores de agências reguladoras vinculadas em suas pastas (de Minas e Energia, das Comunicações, da Saúde, dos Transportes, do Meio Ambiente e da Cultura), e com representantes dos Ministérios da Fazenda, da Defesa, do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Justiça e da Advocacia-Geral da União. Além do levantamento dos principais problemas na gestão das políticas públicas setoriais, o grupo também ouviu parlamentares e consultou extensa literatura nacional e estrangeira acerca das questões relacionadas, tanto com o formato institucional das agências reguladoras no Brasil, quanto com o desenho de instituições reguladoras genericamente considerado. O relatório do Grupo de Trabalho foi discutido no âmbito do Comitê Executivo da Câmara de Políticas de Infra-Estrutura e da Câmara de Política Econômica. As sugestões analisadas foram incorporadas no documento final do grupo, submetidas à apreciação do Presidente da República em 2 set. 2003. BRASIL. Projeto de Lei n. 3.337/2004, que dispõe sobre a gestão, a organização e o controle social das agências reguladoras, acresce e altera dispositivos das Leis n. 9.472, de 16 de julho de 1997, n. 9.478, de 6 de agosto de 1997, n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999, n. 9.961, de 28 de janeiro de 2000, n. 9.984, de 17 de julho de 2000, n. 9.986, de 18 de julho de 2000, e n. 10.233, de 5 de junho de 2001, da MP n. 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e dá outras providências. Disponível em:52
Estes anteprojetos de lei foram submetidos à consulta pública pela Casa Civil. Recebeu quase setecentas contribuições sobre os mais diversos aspectos de mérito da matéria neles tratada. As contribuições obtidas foram compartilhadas e debatidas com o Ministério da Fazenda, cuja participação foi fundamental para o aprimoramento das medidas propostas no projeto de lei que, na verdade, é a reunião dos dois anteprojetos, conforme mencionado. BRASIL. Projeto de Lei n. 3.337/2004, que dispõe sobre a gestão, a organização e o controle social das agências reguladoras, acresce e altera dispositivos das Leis n. 9.472, de 16 de julho de 1997, n. 9.478, de 6 de agosto de 1997, n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999, n. 9.961, de 28 de janeiro de 2000, n. 9.984, de 17 de julho de 2000, n. 9.986, de 18 de julho de 2000, e n. 10.233, de 5 de junho de 2001, da MP n. 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e dá outras providências. Disponível em:53
O contrato de gestão e desempenho, inserido na Constituição Federal pela EC n. 19/1998, é um contrato interno, celebrado pelo órgão ou entidade com seu superior. Por ele, é ampliada a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos primeiros, tornando-as agências executivas. VALÉRIO. Marco Aurélio Gumieri. Antitruste em setores regulados. Franca: Lemos & Cruz, 2005, no prelo.54
Em seu art. 37, § 8º, a Constituição Federal garante que órgãos ou entidades terão autonomia ampliada. Os órgãos, todavia, são despersonalizados, de modo que seria aplicável somente às entidades, que são pessoas jurídicas. Além disso, não seria possível a modificação da autonomia financeira e orçamentária por intermédio de simples contrato, uma vez que a peça orçamentária deve ser formalizada mediante lei específica. Finalmente, o contrato de gestão é uma espécie de contrato consigo mesmo. Desnecessário, haja vista o princípio hierárquico da administração.55
BRASIL. Exposição de motivos do Projeto de Lei n. 3.337/2004, que dispõe sobre a gestão, a organização e o controle social das agências reguladoras, acresce e altera dispositivos das Leis n. 9.472, de 16 de julho de 1997, n. 9.478, de 6 de agosto de 1997, n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999, n. 9.961, de 28 de janeiro de 2000, n. 9.984, de 17 de julho de 2000, n. 9.986, de 18 de julho de 2000, e n. 10.233, de 5 de junho de 2001, da MP n. 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e dá outras providências. Disponível em:56
A destituição, máxima punição aplicável a dirigentes de entes reguladores deve estar sempre relacionada com o descumprimento de sua função de bem servir a comunidade (during good behavior), após a aferição em procedimento administrativo, em conformidade com o art. 5º, LV, da CF. Nesse sentido: WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel. Agências reguladoras. Revista de informação legislativa, Brasília, n. 141, jan./mar. 1999, p. 148-9.57
Um comentário ainda freqüente é o de que, ao se nomear para o corpo de dirigentes das agências reguladoras especialistas que, via de regra, atuam na iniciativa privada, se estaria colocando raposas para tomar conta dos galinheiros. A melhor resposta a essa metáfora é a de que não há ninguém mais entendido em galinhas que raposas. VALÉRIO. Marco Aurélio Gumieri. Antitruste em setores regulados. Franca: Lemos & Cruz, 2005, no prelo.58
Nesse sentido: SOUTO, Marcos Juruena Villela. Agências reguladoras. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, n. 216, abr./jun. 1999, p. 140.59
BRASIL. Proposta de emenda à Constituição n. 81/2003, que acrescenta o art. 174-A à Constituição Federal, para fixar os princípios da atividade regulatória. Disponível em: