3. A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA COM BASE NO § 6º DO ART. 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
3.1. A antecipação da tutela nos casos de não contestação integral
Quando o réu contesta a ação, todavia não impugna um ou alguns dos fatos alegados pelo autor, estes serão presumidos verdadeiros, tornando-se, conseqüentemente, incontroversos, autorizando, desta forma, uma vez verificada a adequação da pretensão incontroversa, a antecipação da tutela com base no § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil.
Neste mesmo sentido, Luiz Guilherme Marinoni ensina:
Se o réu não contesta alguns dos fatos constitutivos de um direito afirmado pelo autor, ou mesmo os fatos constitutivos de um dos direitos postulados pelo autor, é inegável que tais fatos devem ser considerados verdadeiros.
Caso o réu não conteste os fatos constitutivos de um dos direitos pretendidos pelo autor, e o juiz entenda de que dos fatos narrados decorre o direito pretendido, tal direito deve poder ser realizado desde logo, não havendo razão para o autor ter que esperar a instrução dilatória para o julgamento dos outros pedidos formulados. [27]
Exemplificando, tem-se o caso de uma ação de cobrança, onde o autor requer em sua peça inicial o pagamento da importância de R$ 1.000,00, postulando, outrossim, a cobrança de juros. O réu, ao contestar a ação, alega tão somente não dever tais juros. Em assim agindo, estará o réu deixando de contestar a cobrança de R$ 1.000,00, configurando-se, desta forma, a não contestação de parcela do pedido.
Desta forma, tendo o réu se manifestado tão somente quanto à um dos pedidos do autor, qual seja, a cobrança de juros, e silenciado quanto ao outro - pagamento de R$ 1.000,00 -, este último se tornará incontroverso, não dependo mais da produção de novas provas, estando maduro para julgamento.
Já em outro caso, exemplificando uma hipótese de obrigação de fazer, tem-se o caso de um marceneiro que se obriga a fazer determinados móveis. Explicando o referido caso, Marinoni ensina que, "proposta a ação, o devedor pode não negar que se obrigou a fazer alguns dos móveis descritos na petição inicial". [28] Desta forma, assim como no exemplo anterior, a parcela do pedido referente aos móveis não contestados se tornará incontroversa, não dependo mais da produção de novas provas, estando madura, portanto, para julgamento.
Todavia, como não é possível no sistema processual brasileiro que o juiz fracione o julgamento da lide, nada mais justo do que seja concedida a antecipação da tutela em relação à parte incontroversa da demanda, satisfazendo, assim, o pedido incontroverso do autor, prosseguindo-se no feito tão-somente quanto à parte controversa.
Assim, uma vez incontroversa parcela do pedido, eis que não contestado, a decisão que antecipar a tutela com base no § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil será fundada em cognição exauriente, uma vez que não contestados pelo réu um ou mais fatos alegados pelo autor na sua inicial, estes fatos serão presumidos verdadeiros, tornando-se, assim, incontroversos, não necessitando mais de provas ao seu respeito.
Neste sentido, Marinoni explica que:
Perceba-se, porém, que o fato de a tutela não produzir coisa julgada material, e assim estar sujeita a confirmação, não tem o condão de alterar a cognição que lhe é inerente. Melhor explicando: não é pela razão de que o art. 273 afirma que a tutela deve ser confirmada na sentença que ela terá que ser admitida como tutela baseada em cognição sumária. Ao contrário, se esta tutela é deferida nos casos de não-contestação ou reconhecimento parcial do pedido, é pouco mais do que evidente que ela é gerada por uma decisão baseada em cognição exauriente. [29]
Sendo assim, a tutela antecipatória concedida com base no § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil "apresenta riscos muito menores ao direito de defesa ou ao princípio do contraditório do que aqueles que são próprios à tutela antecipatória do art. 273, I" [30], uma vez que esta última baseia-se em cognição sumária.
Portanto, tendo o réu não contestado um ou mais de um dos fatos alegados pelo autor, tornando-se os mesmos incontroversos e, todavia, não satisfazendo o réu a parcela do direito do autor já incontroversa nos autos, nada mais justo do que se conceder a antecipação da tutela com base no § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil, levando-se em conta, porém, como já mencionado anteriormente, que a concessão da antecipação da tutela nos casos de não contestação, estará adstrita a entendimento do magistrado de que dos fatos não impugnados decorra o direito pleiteado pelo autor. É o que já conclui o Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
A falta de contestação conduz a que se tenham como verdadeiros os fatos alegados pelo autor. Não, entretanto, a que necessariamente deva ser julgada procedente a ação. Isso pode não ocorrer, seja em virtude de os fatos não conduzirem as conseqüências jurídicas pretendidas, seja por evidenciar-se existir algum, não cogitado na inicial, a obstar que aquelas se verifiquem. [31]
Por fim, entendendo o magistrado de que dos fatos não impugnados decorra o direito pleiteado pelo autor, concedendo, assim, a antecipação da tutela com base no § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil, estará fazendo-se prevalecer os princípios de que é injusto obrigar o autor a esperar a realização de um direito que não se mostra mais controvertido e de que o processo não pode prejudicar o autor que tem razão, bem como evitando, assim, o abuso do direito de defesa por parte do réu.
3.2. A antecipação da tutela nos casos de reconhecimento parcial do pedido
Caso haja, por parte do réu, o reconhecimento total do pedido do autor, estará o mesmo dispondo do seu direito de resistir ao pedido, ficando o magistrado autorizado a extinguir o feito com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, II do Código de Processo Civil, uma vez que, o reconhecimento do pedido conduz à procedência da ação. [32]
Todavia, caso haja o reconhecimento de apenas parte do pedido ou alguns dos pedidos, não será o caso de extinção do feito, eis que, deverá o mesmo prosseguir em relação ao pedido ou pedidos não reconhecidos, sendo necessário aguardar a instrução para sanar a controvérsia.
Dito reconhecimento do pedido não se confunde com os casos de não contestação, uma vez que, no primeiro caso o réu estará reconhecendo o próprio direito do autor, ao passo que no caso de não contestação, a presunção de veracidade diz respeito tão-somente aos fatos alegados.
Um exemplo de reconhecimento do pedido que pode levar a antecipação da tutela é o caso em que o autor propõe ação de cobrança contra o réu dizendo-se credor da importância de R$ 1.000,00. O réu ao contestar a ação diz que deve somente R$ 500,00. Desta forma, estará o réu reconhecendo, em parte, o pedido do autor, qual seja, os R$ 500,00 por ele reconhecido como devidos.
Dita antecipação da tutela, assim como nos casos de não contestação, será fundada no § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil, que dispõe expressamente sobre a antecipação nos casos de incontrovérsia decorrente do reconhecimento de um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles.
Entretanto, necessário se faz fazer a distinção entre os casos de reconhecimento do pedido e não contestação. Enquanto que o primeiro diz respeito diretamente ao pedido formulado pelo autor, ou parcela dele, o segundo diz respeito tão somente aos fatos alegados.
Pois bem, um exemplo para melhor visualizar esta distinção seria a hipótese de um acidente de trânsito, onde o autor, em sua petição inicial, postula o pagamento de danos emergentes e lucros cessantes. O réu, em sua contestação, reconhece o fato ilícito e reconhece, ainda, serem devidos os danos emergentes, contestando apenas o pagamento referente aos lucros cessantes, entendendo não serem estes devidos.
No presente caso, há o reconhecimento parcial do pedido no momento em que o réu, além de reconhecer o fato ilícito, reconhece serem devidos os danos emergentes, devendo ser concedida a antecipação da tutela com base no § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil, eis que esta visa tutelar justamente o direito que se encontre parcialmente incontroverso.
Outrossim, tomando por base o mesmo exemplo acima exposto, caso réu, contestando a ação, alegue não serem devidos os lucros cessantes postulados pelo autor, deixando, todavia, de impugnar o fato ilícito e os danos emergentes decorrentes de tal ato, estará configurada a não contestação de parcela dos fatos alegados pelo autor, quais sejam, os danos emergentes decorrentes do fato ilícito, tornando-se os mesmos incontroversos, não havendo motivo, desta forma, para não ser concedida a antecipação da tutela com base no § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil.
Explicando o referido exemplo, Marinoni ensina:
Ora, se o réu não contesta o fato ilícito, admitindo a sua culpa, e igualmente não contesta o fato que constitui o direito da vítima ao pagamento dos danos emergentes, não há razão para não se admitir a tutela antecipatória do direito de crédito incontroverso. [33]
Desta forma, distinguem-se os institutos do reconhecimento jurídico (parcial) do pedido e da não contestação, uma vez que no primeiro o réu expressamente reconhece parcela do pedido do autor, tornando a mesma incontroversa, ao passo que no segundo o réu deixa de impugnar parcela do pedido postulado pelo autor, sendo que desta não impugnação decorrerá uma presunção de veracidade quanto aos fatos não impugnados e, por conseqüência, estando devidamente comprovado o direito do autor, a incontrovérsia dos mesmos.
Isto posto, deve-se fazer uma análise da cognição nos casos de reconhecimento de parcela do pedido ou de um ou mais de um dos pedidos, sendo que, da mesma forma que na não contestação, tendo o réu reconhecido parte do pedido ou alguns dos pedidos do autor, estes se tornam maduros para julgamento, com base em cognição exauriente.
Todavia, apesar de ser baseada em cognição exauriente, e, portanto, apta à produção de coisa julgada material, não é possível, como já mencionado anteriormente, que o juiz fracione o julgamento da lide. Desta forma, nada mais justo do que a antecipação da tutela em relação à parte incontroversa da demanda, satisfazendo, assim, o pedido do autor reconhecido pelo réu, prosseguindo-se no feito tão-somente quanto à parte controversa.
Sobre esta problemática, importante o ensinamento de Rogéria Dotti Doria, que diz:
Se o caput do art. 273 do Código de Processo Civil autoriza a concessão de tutela antecipada com base em cognição sumária, ou seja, diante da probabilidade da existência do direito do autor, com muito mais razão deve se admitir esta tutela célere e eficiente para os casos em que o próprio réu já reconheceu a pretensão do autor (cognição exauriente). A demora do processo é algo, por si só, injusta e problemática. Mas é considerada um ônus com o qual as partes têm de conviver sempre que houver a controvérsia. Desaparecendo essa controvérsia, como ocorre diante da não contestação e do reconhecimento jurídico do pedido, a demora processual assume outra condição. Passa a ser inadmissível e odiosa. Insustentável cientificamente. [34]
Desta forma, nos casos de reconhecimento de parte do pedido ou de alguns dos pedidos, assim como nos casos de não contestação, a antecipação da tutela com base no § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil se dará, como dito anteriormente, mediante cognição exauriente, e, uma vez concedida, estará se evitando que o autor que tem razão tenha que arcar com ônus da demora na prestação jurisdicional para ver um direito ou parcela de um direito seu, já incontroverso, satisfeito.
De outra banda, uma vez concedida a referida antecipação da tutela, evitar-se-á, ainda, o abuso do direito de defesa por parte do réu, que mesmo reconhecendo o direito do autor, não o satisfaz, protelando a sua realização e beneficiando-se com está demora.
3.3. A antecipação da tutela nos casos de incontrovérsia de parcela do pedido ou de um ou mais de um dos pedidos cumulados
3.3.1. A antecipação nos casos de incontrovérsia de um ou mais de um dos pedidos cumulados
A antecipação da tutela referente a um ou mais de um dos pedidos cumulados será possível no momento em que algum ou alguns deles estiverem incontroversos nos autos. Esta incontrovérsia, por sua vez, ocorrerá no momento em que um ou mais de um dos pedidos cumulados estiverem devidamente provados no decorrer do processo, não sendo mais necessária a realização de produção de provas a seu respeito e, todavia, sendo necessária a produção de provas quanto ao outro ou outros pedidos.
Desta forma, segundo Marinoni, é imprescindível que ao menos um dos pedidos diga respeito apenas à matéria de direito ou que não necessite mais de provas e que um outro exija o prosseguimento do processo rumo à audiência de instrução e julgamento. [35]
Neste caso, como já mencionado anteriormente, não poderá haver o julgamento parcial do feito eis que o referido instituto não encontra previsão no ordenamento jurídico brasileiro. Todavia, para solucionar esta vedação, a antecipação da tutela referente a um ou mais de um dos pedidos que se tornarem incontroversos no decorrer da demanda, assim como nos casos de não contestação e reconhecimento do pedido, encontra fundamento no § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil.
Um exemplo apontado pela doutrina é o caso de uma ação em que o autor, vítima de um acidente automobilístico, pede que o réu seja condenado a pagar danos emergentes e lucros cessantes. Explicando tal caso, Luiz Guilherme Marinoni ensina que:
O réu, aceitando a culpa, contesta os danos emergentes e os lucros cessantes. A prova documental, contudo, é suficiente para demonstrar os danos emergentes, afigurando-se a defesa apresentada pelo réu, neste particular, meramente protelatória. Em relação aos lucros cessantes é necessária instrução dilatória, tendo o autor requerido prova pericial.
Neste caso, é possível o julgamento antecipado do pedido de indenização por danos emergentes, restando o pedido de lucros cessantes para ulterior definição. [36]
Outro exemplo, também apontado por Marinoni, diz respeito ao autor que cumula dois pedidos, o primeiro postulando que o réu seja inibido a não usar mais a sua marca comercial e o segundo postulando que ele seja condenado a pagar perdas e danos. [37]
Sobre este caso, Marinoni explica:
O autor possui provas documentais do registro da marca em seu nome e de que o réu está utilizando-a em suas embalagens (tais provas estão anexas à petição inicial), mas necessita de prova pericial para demonstrar o seu direito às perdas e danos. Na audiência preliminar, por inexistir necessidade de outras provas em relação ao pedido que objetiva a inibição, este estará maduro para julgamento, abrindo oportunidade para uma decisão fundada em cognição exauriente, mas o pedido relativo às perdas e danos ainda exigirá mais tempo da "justiça", obrigando à produção de prova pericial. Ora, a pergunta que naturalmente surge é a seguinte: é justo obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova pericial para poder obter a tutela que impeça o uso da sua marca comercial. A resposta não pode ser outra: é evidente que não! [38]
Assim, levando-se em conta o fato de que é injusto obrigar o autor que tem razão a esperar até o provimento final para ver um direito seu, já incontroverso, satisfeito, nada mais justo do que a concessão da antecipação da tutela em relação à parte incontroversa da demanda, ou seja, em relação ao pedido que já se encontra maduro para julgamento.
Neste sentido, importante ressaltar o posicionamento de Marinoni, que ensina:
Não há razão, de fato, para não se admitir a tutela antecipatória do direito incontroverso. Obrigar o autor a esperar a instrução necessária para a definição de um dos seus pedidos, quando o outro já foi evidenciado, é impor à parte, de forma irracional, o ônus do tempo do processo e agravar o "dano marginal" que é acarretado a todo autor que tem razão. [39]
Desta forma, estando um ou mais de um dos pedidos cumulados maduro para julgamento e não necessitando mais de instrução para a produção de provas referentes a estes pedidos, eis que incontroversos, deve ser concedida a tutela antecipada em relação àquele, sendo que esta antecipação da tutela se dará em sede de cognição exauriente, uma vez que, como já mencionado, o pedido encontra-se em fase de julgamento.
Neste ponto, imperioso se faz ressaltar os ensinamentos de Marinoni, que explica:
Sendo assim, é óbvio que esta tutela antecipatória é fundada em cognição exauriente, e não em cognição sumária. Se o julgamento ocorre quando não faltam provas para a elucidação da matéria fática, não há juízo de probabilidade, mas sim juízo capaz de permitir a declaração da existência do direito. No presente caso, em que é aplicável o §6º do art. 273, somente não há coisa julgada material em razão de uma questão de política legislativa. Em outros termos, tendo permanecido inalterado o art. 273 quanto ao aspecto da possibilidade de revogação e modificação da tutela (art. 273, §4º), esta pode ser revogada ou modificada ao final, muito embora somente possa ser concedida no caso de cognição exauriente. [40]
3.3.2. A antecipação nos casos de incontrovérsia de parcela do pedido
Assim como nos casos de antecipação da tutela em face da incontrovérsia de um ou mais de um dos pedidos cumulados, poderá ocorrer, também, a antecipação da tutela quando parcela de um pedido se mostrar incontroversa no decorrer da demanda.
Nessa hipótese de antecipação da tutela ocorrerá a incontrovérsia quanto a uma parcela do pedido, sendo que, assim como nos casos de cumulação de pedidos, esta incontrovérsia se dará quando a parcela do pedido estiver devidamente comprovada nos autos, não necessitando mais da produção de provas a seu respeito e, entretanto, a outra parcela do pedido ainda necessite de dilação probatória.
Assim, como muito bem explica Rogéria Dotti Doria, no caso de uma ação de indenização, estando devidamente comprovado o direito a esta indenização pleiteada, e, ainda, estando devidamente demonstrada uma parcela do quantum pretendido, não haveria qualquer impedimento para a concessão da tutela antecipatória com base no § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil, uma vez que a referida parcela do pedido não dependeria mais da produção de provas, estando, portanto, incontroversa. [41]
Complementando este entendimento, Marinoni explica que:
Para que seja possível tal tutela é necessário que o quantum, no curso do processo, encontre-se plenamente provado apenas em parte, requerendo a outra parte instrução dilatória. Em outras palavras, a tutela antecipatória é concedida porque parcela do quantum é desde logo evidenciada, ao passo que o restante necessita de mais tempo para ser demonstrado. [42]
Nestes casos, a antecipação da tutela referente à parcela do pedido que não necessite mais de prova se justifica ante a desnecessidade de o autor aguardar até o provimento final para ver um direito seu, já incontroverso nos autos, satisfeito.
Concedendo-se a antecipação da tutela estar-se-á evitando que o autor tenha que arcar com o ônus da demora na prestação jurisdicional, desencorajando, da mesma forma, o abuso do direito de defesa por parte do réu que, mesmo sabendo que deve, não paga.
Desta forma, assim como nos casos de antecipação de um ou mais de um dos pedidos cumulados, não havendo mais a necessidade de produção de provas a respeito da parcela incontroversa do pedido, a decisão que conceder a antecipação da tutela será com base em cognição exauriente, eis que a parcela incontroversa do pedido, em não dependendo mais de provas, já se encontrará em fase de julgamento final.