O ordenamento jurídico brasileiro adota três regimes de cumprimento de pena quais sejam: regime fechado, regime semiaberto e regime aberto, e se diferenciam pela intensidade de restrição da liberdade do condenado. A progressão, ao contrário da regressão, é a transferência do condenado de regime mais rigoroso a outro menos rigoroso, quando demonstra condições de adaptação ao mais suave. A progressão soma um tempo mínimo de cumprimento da pena com o mérito do condenado.
Há a regressão de regime que é a transferência para qualquer um dos regimes mais rigorosos, quando o apenado: praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; sofrer condenação por crime anterior, cuja pena somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime. Tal acontecerá quando se tiver a necessidade de unificação de penas, principalmente, quando houver a condenação por mais de um crime.
Porém, para que este fenômeno aconteça, são necessários alguns requisitos que estão descritos no art. 112 da LEP (Lei de Execução Penal – 7.210/84), quais sejam:
“A pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso estiver cumprido ao menos um sexto da pena em regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”
Primeiro é necessário o cumprimento de um requisito objetivo que, como regra geral, exige o cumprimento de ao menos um sexto da pena imposta ao sentenciado no regime inicialmente fixado. No entanto, tratando-se de crime hediondo ou equiparado, o condenado primário deve cumprir dois quintos da pena, enquanto que o reincidente (condenado por crime hediondo) deverá cumprir três quintos da pena imposta para ter direito à progressão.
O segundo critério, por sua vez, é subjetivo, pois se refere ao bom comportamento carcerário do apenado, o qual deve ser comprovado por atestado emitido pelo diretor do estabelecimento prisional em que se encontre.
De forma excepcional, na hipótese de ausência de vagas no estabelecimento prisional adequado ao regime ao qual o condenado teria direito de ser implantado por força da progressão, os Tribunais vêm admitindo que ele aguarde a liberação da vaga em regime mais brando. Ou seja: se o sujeito pode progredir do fechado ao semiaberto, mas, no Estado em que está preso não há estabelecimento prisional adequado a esse regime ou as vagas estão todas ocupadas, ele pode aguardar em regime aberto até que a situação se resolva.
Caso não houver solução e passar mais um sexto da pena, aí então, o apenado poderá permanecer no regime aberto, pois já cumpriu com a fração da pena que deveria ter cumprido no semiaberto.
De acordo com o Art. 112 da LEP, o mérito é constatado pelo diretor do estabelecimento prisional, entretanto em diversas ocasiões, especialmente em crimes de elevada gravidade, o atestado de boa conduta carcerária é insuficiente para assegurar se o condenado está preparado para ingressar em regime mais brando.
Para o regime fechado a Lei de Execuções Penais instituiu o exame criminológico para classificação dos condenados, o que será feito pela Comissão Técnica de Classificação, encarregadas de elaborar o programa para individualizar e acompanhar a execução das penas, propondo a autoridade competente as progressões e regressões devidas.
Por esse motivo, firmou-se a jurisprudência no sentido de que, não obstante a atual redação do Art. 112 §1.° da LEP, que não reclame mais o exame criminológico para a progressão, pode ser ele realizado por determinação judicial, quando for considerado necessário pelo magistrado em razão das peculiaridades do caso concreto.
Com relação a matéria o STF editou a Súmula 439 afirmando a admissibilidade do exame criminológico sempre que as peculiaridades do caso vierem a recomendar.
Veja a Súmula Vinculante N°26 do STF
“ Para efeito de progressão de regime no cumprimento por pena de crime hediondo, ou equiparado, o juízo de execução observará a inconstitucionalidade do art. 2° da LEP, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivo e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
O regime fechado é cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média, que é a penitenciária (artigo 87 da LEP). O regime semiaberto em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar(artigo 91 da LEP); o regime aberto será cumprido em prisão albergue, em casa de albergado ou estabelecimento adequado(artigo 93 da LEP).
É na sentença que o juiz define o regime no qual o condenado deve iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33 do Código Penal.
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Uma vez fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito, como se lê da Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça. De toda sorte, exige-se motivação idônea, conforme Súmula 719 do STF.
A progressão de regime compreende os seguintes requisitos:
a) 1/6 da pena nos crimes em geral;
b) 2/5 nos crimes hediondos e afins cometidos a partir de 28 de março de 2007, quando o apenado é primário;
c) 3/5 nos crimes hediondos e afins cometidos a partir de 28 de março de 2007 quando o apenado é reincidente.
Com a redação dada ao artigo 2º da Lei 8.072/90 é admitida a progressão de regime prisional quando se tratar de condenação por crime hediondo e seus equiparados(tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo), uma vez que o novo parágrafo primeiro do artigo 2º diz que a pena será cumprida, de início, no regime fechado. O parágrafo segundo estabelece o cumprimento de 2/5 para os primários e 3/5 para os reincidentes, com relação a progressão.
O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o artigo 2º em seu parágrafo primeiro da lei de crimes hediondos, uma vez que vedava a progressão de regime para os crimes hediondos.
A Regressão de regime consiste na transferência do reeducando de um regime de cumprimento de pena menos grave para outro mais grave.
Nesta quadra, o art. 118 da LEP estabelece a possibilidade de se determinar a regressão do sentenciado, caso desenvolva condutas incompatíveis com a sua reinserção social. Estabelece o retro mencionado artigo que:
“A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II – sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 111);
§ 1º O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido, previamente, o condenado”.
O inciso I do art. 118 da Lei nº 7.210/84 disciplina que basta a simples prática de fato definido como crime doloso para determinar-se a regressão, ou seja, não é necessário que haja sentença condenatória transitada em julgado.
As penas privativas de liberdade devem ser aplicadas em regime progressivo mediante o qual poderá se dar a substituição do regime, seja por progressão ou regressão. A contagem do tempo para progressão de regime prisional é zerada se o preso comete falta grave, ou seja, deve reiniciar-se novo prazo para a contagem do benefício de progressão do regime prisional, uma vez que exclui o mérito de passagem para um regime mais brando.
Vale destacar, ainda, que é incompatível a progressão ‘por saltos’ que é a passagem direta do regime fechado para o aberto, ou seja, não se pode ‘’pular’’ o regime semiaberto, pois há necessidade de recuperação gradativa do condenado para o retorna à sociedade, ademais, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que devem ser respeitados os períodos de tempo a serem cumpridos em cada regime prisional, não sendo admitida a dita progressão per salto, daí que não considera nem o fato de paciente ter cumprido tempo suficiente autoriza a progressão direta do fechado para o aberto.
Se ao condenado, ainda que não reincidente, for aplicada a pena igual ou superior a oito ano, o regime inicial de cumprimento da pena será o fechado. Poderá o regime semiaberto ser aplicado quando a pena aplicada não for superior a oito e inferior a quatro ano e o apenado não for reincidente. Poderá ser aplicado o regime aberto quando não reincidente o preso e a pena não for superior a quatro anos.
Havia também uma discussão muito grande acerca da possibilidade de se progredir de regime antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Esta questão hoje é pacificada, uma vez que o Supremo editou uma súmula 716, com a seguinte redação: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.”
Vale destacar que, em observância a superioridade dos tratados internacionais de direitos humanos sobre a legislação infraconstitucional que com eles conflitem, deve-se levar em conta que o art. 9º do Pacto de San José da Costa Rica proíbe a imposição de pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito.
Assim, se na sentença condenatória transitada em julgado foi estabelecido, por exemplo, o regime semiaberto, ao juiz da execução penal, realizado o devido controle de convencionalidade do art. 118, I, da LEP, não seria mais possível regredir o apenado para o regime fechado.
Isso ocorre, pois, o Pacto de São José da Costa Rica, como reconhecido pelo STF, é superior à legislação infraconstitucional, o seu conteúdo (do Tratado), obrigatoriamente, deve ser levado em consideração pelo julgador no momento de proferir qualquer decisão, principalmente quando essa decisão for restritiva de direitos.
A medida de segurança aplicada aos fronteiriços será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade, sendo aplicada pelo prazo mínimo de um a três anos (artigo 97, § 1º).
Se o agente for inimputável, o juiz irá determinar sua internação, mas se o fato previsto como crime for punível com detenção cabe tratamento ambulatorial, a teor do artigo 97 do Código Penal.