Resumo: O presente trabalho busca refletir acerca do papel do orçamento público na efetivação dos direitos sociais. Demonstra de maneira irrefutável a necessidade de uma lei orçamentária com caráter vinculado aos preceitos constitucionais nela postos por intermédio de um processo legislativo legítimo. Aponta também a necessidade de se afastar as excessivas prerrogativas conferidas ao Poder Executivo no que tange a discricionariedade no manejo sobre a orçamentação pública, que de maneira contundente prejudica o pleno desenvolvimento social e mitiga a implementação do Estado Social de Direitos.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Sociais. Orçamento Público. Vinculação Administrativa
Introdução:
Com o intuito de promover o bem-estar social, o Estado precisa de recursos financeiros para implementar as políticas públicas essenciais à população. E para que essa atividade financeira se desenvolva é necessária a elaboração de uma lei orçamentária, que nada mais é do que um pacto de confiança entre o povo e seus dirigentes.
Entender a lei orçamentária, desde a iniciava de sua propositura, que é exercida com exclusividade pelos chefes do Poder Executivo, passando por sua legitimidade através do processo de aprovação pelo Poder Legislativo até a execução das despesas nela afetadas é condição fundamental para um efetivo controle de realização e implementação do Estado Social de Direitos.
Nesse enfoque, através desse trabalho, busca-se verificar por meio da Carta Constitucional vigente as premissas teóricas do aparato normativos sobre os direitos fundamentais de cunho social, nela consubstanciado. Em seguida, analisa-se se o instrumento constitucional previsto nesta mesma carta, qual seja, a peça orçamentária, está sendo observada de forma efetiva na concretização dos direitos fundamentais. E por fim, aperfeiçoa-se o debate sobre a vinculação administrativa sobre o que foi pactuado nesta mesma lei.
Para fins de realização da pesquisa cientifica, utilizou-se pesquisa documental, através da revisão bibliográfica e da legislação vigente, por meio da análise de artigos científicos e obras literárias pertinentes ao tema abordado.
Assim sendo, para além da discussão acadêmica inerente ao tema, a importância do debate reveste-se da premente necessidade de uma mudança de paradigma em relação à condução das políticas orçamentárias e seus impactos que repercutem diretamente na população que dela necessita.
Os Direitos Sociais no Brasil
Os direitos fundamentais são direitos consignados no texto normativo dos Estados, protegidos por garantias constitucionais, estabelecidos no tempo e no espaço, como poderosos instrumentos para proteção às liberdades individuais e aos direitos sociais dos indivíduos frente ao mesmo.
É o que podemos extrair da lição de Alexandre de Morais (2011, p.20):
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal, e o estabelecimento das condições mínimas de vida e de desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais.
O grau de democracia de uma nação é mensurado pela expansão e efetivação dos direitos fundamentais atribuídos à pessoa humana e pela a possibilidade de sua afirmação em juízo. Dessa forma, tomamos como parâmetro o grau de civilidade e democracia de uma sociedade, pela legitima efetivação dos direitos fundamentais.
Nesse sentido, Dirley da Cunha Júnior (2015, p.447):
[...]. Não há de se falar em democracia sem o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais. Eles têm papel decisivo na sociedade, porque é por meio dos direitos fundamentais que se avalia a legitimação de todos os poderes sociais, políticos e individuais. Onde quer que esses direitos padeçam de lesão, a Sociedade se acha enferma.
Os primeiros direitos fundamentais reconhecidos pelos Estados foram os de primeira dimensão, também chamados de direito de liberdade, que corresponderam as conquistas dos direitos civis e políticos e efetivaram o direito de liberdades públicas e políticas. Bonavides (2004 p. 563 e 564) leciona que “ os direitos de primeira geração ou direitos de liberdades, tem como titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdade ou atributos da pessoa e ostenta uma subjetividade que é seu traço mais característico”.
Sobre os direitos fundamentais de primeira dimensão Bonavides (2004; p.562 e 563) assevera:
Os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem no instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, aquela fase inaugural do constitucionalismo do ocidente. Se hoje esses direitos parecem já pacíficos na codificação política, em verdade se moveram em cada pais constitucional num processo dinâmico e ascendente, entrecortado não raro de eventuais recuos, conforme a natureza do respectivo modelo de sociedade, mas permitindo visualizar a cada passo uma trajetória que parte com frequência do mero reconhecimento formal para concretizações parciais e progressivas até ganhar a máxima amplitude nos quadros consensuais de efetivação democrática do poder.
Em seguida foram efetivados os direitos fundamentais de segunda dimensão, que se caracterizavam pelas conquistas aos direitos sociais, econômicos e cultural. Ainda segundo as lições de Bonavides (2004, p.564) que traz uma relevante contribuição para melhor compreensão sobre o tema:
De juridicidade questionada nesta época, foram eles remetidos à chamada esfera programática, em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos de liberdade, atravessaram a seguir, uma crise de liderança e execução, cujo fim parece estar perto desde que recentes Constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.
Os direitos de Segunda dimensão surgiram pela primeira vez na Constituição Mexicana de 1917, na Declaração Soviética dos Direitos do Povo em 1918 e na Constituição de Weimar de 1919. Segundo Dirley da Cunha Junior (2015 p.605) através destas Constituições os direitos sociais deixaram de ser vistos tão somente através de uma ótica individual, para serem vistos de uma forma coletiva no intuito de garantirem a sociedade melhores condições de vida.
No Brasil, os direitos sociais tiveram maior notoriedade com o advento da Constituição de 1934, por obra do constitucionalismo social que permeava a situação política à época. Com o advento da Constituição de 1988, esses direitos sociais tomaram a roupagem de direitos fundamentais, com força normativa e caráter vinculante. Sua normatividade foi expressa no título II, “Dos Direitos Fundamentais”, capitulo III, art. 6° que diz:
São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Ainda no tocante aos direitos sociais, o constituinte além de elencar uma profusão de direitos de caráter geral, sistematizou em relação aos empregados e empregadores uma serie de direitos e deveres tais como: relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, fundo de garantia por tempo de serviço, seguro desemprego, salário mínimo, repouso semanal remunerado, decimo terceiro salário, licença gestacional, liberdade de associação profissional, direito de greve, entre outras garantias. Esses direitos surgiram diante da necessidade de eliminar as profundas desigualdades sociais, tão marcantes ao longo de toda a história do país. Neste sentido Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino (2016, p.99):
Os direitos fundamentais de segunda geração correspondem ao direito de participação, sendo realizados por intermédio da implementação de políticas e serviços públicos, exigindo do Estado prestações sociais tais como saúde educação, trabalho, habitação, previdência social, assistência social, entre outras. São por isso, denominados direitos positivos, direitos do bem-estar, liberdades positivas ou direito dos desamparados. Há que se destacar, porém que nem todos os direitos fundamentais de segunda geração consubstanciam direitos positivos, vale dizer, prestações positivas, a serem adimplidas pelo Estado. Existem também direito sociais negativos como o de liberdade sindical (CF. art. 8°) e o de liberdade de greve (CF. art. 9°).
Na promulgação da Constituição de 1988, também chamada de Constituição cidadã, foram reservados inúmeros dispositivos normativos, bem como um arcabouço principiológico, com a finalidade de garantir uma melhor prestação jurisdicional e como consequência uma maior efetividade dos direitos sociais.
Em uma análise mais profunda sobre o assunto, Ingo Wolfgang (2003, p.88 e 89) afirma que há uma divergência doutrinária sobre se os direitos sociais estariam resguardados em nossa Constituição atual, no bojo da proteção das cláusulas pétreas assim como os direitos fundamentais de primeira geração, então vejamos:
Sustentar que apenas as liberdades clássicas estariam protegidas como cláusulas pétreas seria estabelecer primazia não prevista na própria Constituição entre os próprios direitos fundamentais. Da mesma maneira, não se pode desconsiderar que os direitos sociais pertencem de início ao indivíduo e não a coletividade, como o direito a saúde por exemplo. [...] O assunto é tão polêmico que, em âmbito Judicial, ainda não há uma posição uniforme sobre a proteção dos direitos sociais como cláusulas pétreas, simplesmente pela análise restrita da expressão direitos e garantias individuais (típicos de primeira geração). Sem falar que os Estados, em suas defesas nos diversos litígios que envolve a prestação de medicamentos gratuitos, aproveitam-se da suposta natureza unicamente coletiva do direito à saúde, para eximirem da prestação dos serviços públicos essenciais garantidos pela Constituição.
A importância dessa interpretação restritiva dada aos direitos e garantias fundamentais de segunda geração pelos doutrinadores e operadores do direito, sob a égide das cláusulas pétreas no art. 60, § 4° da CF de 88, reflexiona e dar respaldo jurídico ao poder público, que se apropriando desse paradigma tenta se desobrigar de deveres cogentes postos pelo constituinte originário. No caso em questão, seria mais razoável se valerem de métodos de interpretação teleológica, visto que a referida técnica se atem aos fins sociais a que a norma se destina.
Corroborando com essa posição vejamos o que diz Luiz Roberto Barroso (2017, p. 334) sobre a interpretação da norma jurídica:
O direito não é um fim em si mesmo, e todas as formas devem ser instrumentais. Isso significa que o direito existe para realizar determinados fins sociais, certos objetivos ligados à justiça, à segurança jurídica, à dignidade da pessoa humana e ao bem-estar social. No direito Constitucional positivo brasileiro existe normas expressa indicando as finalidades do Estado, cuja consecução deve figurar como vetor interpretativo de todo o sistema jurídico.
Em relação aos princípios, para a garantia do Estado Social de Direito, a Constituição positivou uma serie de direitos e garantias sociais com fundamento em princípios como os da dignidade da pessoa humana e o da vedação ao retrocesso (principio implícito), com a finalidade de mitigar a profunda desigualdade social que está inserido o Brasil desde a sua fase embrionária.
O constituinte originário estruturou toda a Constituição vigente sob a égide dos princípios fundamentais, quando no seu art. 1°, atribuiu como fundamento precípuo da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e a cidadania. Em sua obra, Ingo Wolfgang (2006, p. 61) assim colaciona:
(...) mediante tal expediente, o Constituinte deixou transparecer de forma clara e inequívoca a sua intenção de outorgar aos princípios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive ( e especialmente) das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, que igualmente integram (juntamente com os princípios fundamentais) aquilo que se pode – e neste ponto parece haver consenso – denominar de núcleo essencial da nossa Constituição formal e material.
Pois bem, a carta magna além de positivar os princípios, elencou como objetivos fundamentais da República Federativa a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, que garanta o desenvolvimento nacional através da erradicação da pobreza e marginalização com intuito de reduzir as desigualdades sociais. Esses objetivos a serem cumpridos foram postos de forma expressa alicerçados pelos princípios e garantias fundamentais e dentro da própria constituição o legislador apontou as diretrizes financeiras e orçamentarias a serem seguidas para a efetivação dos mesmos.
Diante de todas essas conquistas que foram asseguradas pelo legislador constitucional e que por ser a Constituição norma fundamental balizadora de todos os outros instrumentos normativos, a doutrina assegura que numa visão holística o princípio da vedação ao retrocesso estaria positivado de forma implícita sendo vedada ao legislador infraconstitucional a sua não observância.
Nesse sentido, o Princípio da vedação ao retrocesso assegura que, uma vez reconhecidos determinados direitos sociais fundamentais na ordem Constitucional interna, de forma que os mesmos tenham sido implementados de forma efetiva, o Estado não teria como retroceder e sim agregar novos direitos e valores. Canotilho citado por Lenza (2014, p.1271) preceitua:
O princípio da democracia econômica e social aponta para a proibição do retrocesso social. A ideia aqui expressa tem sido designada como proibição de “contrarrevolução social” ou da “evolução reacionária” com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos, uma vez alcançado e conquistados, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo.
Diante de todos esses princípios e direitos fundamentais mencionados anteriormente, assegura-se como verdadeiro que os direitos sociais são efetivos instrumentos para promoção da justiça social. Em um país como o Brasil, de dimensões continentais, com realidades sociais distintas em cada microrregião, a dificuldade de garantir além do mínimo existencial a todos os cidadãos é tarefa muito árdua.
Em lição digna de nota, Dirley da Cunha Júnior (2015, p.603) sintetiza com maestria o fundamento axiológico dos direitos sociais:
Os direitos sociais, em suma, são aquelas posições jurídicas que credenciam o indivíduo a exigir do Estado uma postura ativa, no sentido de que este coloque à disposição daquele, prestações de natureza jurídica ou material, consideradas necessárias para implementar as condições fáticas que permitam o efetivo exercício das liberdade fundamentais e que possibilitam realizar a igualização de situações sociais desiguais, proporcionando melhores condições de vida aos desprovidos de recursos materiais.
Em relação a efetivação dos direitos sociais, eles precisam, em regra de uma prestação material sob a gerência do poder executivo, como também de um respaldo normativo do poder legislativo. Diante desta informação, ao se fazer uma análise mais detalhada da Constituição vigente, percebe-se que o legislador constituinte garantiu no rol dos direitos sociais, dentre eles os referentes a seguridade social que se destinam a regular os direitos relativos à saúde, à previdência e a assistência social.
Então observe-se o que diz José Afonso da Silva (2005, p.286):
Os direitos sociais disciplinam situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto, sendo que os direitos econômicos constituirão pressupostos da existência dos direitos sociais, pois sem uma política econômica orientada para intervenção e participação estatal na economia não se comporão as premissas necessárias ao surgimento de um regime democrático de conteúdo tutelar dos fracos e dos mais oprimidos.
A seguridade social, no aparato legislativo atual, é tão fundamental que não precisaria de reconhecimento normativo expresso, pois está diretamente alinhado com o direito à vida. Por um excesso de zelo, a constituição vigente consignou no seu art. 196 que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado. Assegurou ainda, o referido artigo, que essa prestação seria viabilizada através de políticas sociais e econômicas as quais dariam oportunidade de acesso a todos de forma universal e igualitária. José Afonso da Silva (2005, p.831) destaca:
A saúde é concebida como direito de todos e dever do Estado, que a deve garantir mediante de políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco da doença e dos outros agravos. O direito a saúde rege-se pelo princípio da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços que a promovem, protegem e recuperam. As ações e serviços de saúde são de relevância púbica, por isso ficam a registro inteiramente sujeitos a regulamentação, fiscalização e controle do poder público, nos termos da lei, a quem cabe executá-los diretamente ou por terceiros, pessoa física ou jurídica de direito privado. (...) O Sistema único de saúde, integrado de uma rede regionalizada e hierarquizada de ações e serviços de saúde, constitui o meio pelo qual o Poder Público cumpre seu dever na relação jurídica de saúde que tem no polo ativo qualquer pessoa e a comunidade, já que o direito a promoção e a proteção é também um direito coletivo.
Dessa forma, a Constituição garantiu o direito a saúde através da estruturação do Sistema Único de Saúde – SUS, e deixou aclarado que o financiamento do mesmo será feito pelo orçamento da seguridade social da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, dentre outros.
Ainda foi assegurado, no âmbito da seguridade social, o direito a previdência social e a assistência social. O primeiro assegurado através do pagamento de contribuições à previdência social e o segundo foi outorgado a quem dela necessitar independe de contraprestação. Nesse bojo, o artigo 195 da CF assim aduz: a seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Sobre a educação, o constituinte assegurou entre os direitos fundamentais, o direito a educação como uma prerrogativa de todos e um dever do Estado, que deverá ser prestado de forma obrigatória e gratuita a todas as crianças e adolescentes dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade garantindo ainda a todas as pessoas que não tiveram acesso a essa prestação educacional, nessa faixa etária. Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino (2016, p.962) traz o texto regulamentado pela constituição:
A distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, no que se refere a universalização, garantia de padrão de qualidade e equidade, nos termos do plano nacional de educação. A educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação recolhidos pelas empresas na forma da lei, sendo que as cotas estaduais e municipais da arrecadação da contribuição social do salário-educação serão distribuídas proporcionalmente ao número de alunos matriculados na educação básica nas respectivas redes públicas de ensino.
A Carta Magna, quando elencou um conjunto de direitos fundamentais, dentre ele os sociais, assegurou também diretrizes de observação obrigatória sobre o repasse e aplicação efetiva de um mínimo de valores arrecadados como receita pública na efetivação desses direitos.
No mesmo sentido Dirley da Cunha Júnior (2015, p.615):
Relativamente ao direito social à educação, a própria Constituição cuidou de assegurar a disponibilidade de recursos suficientes para ao Estado cumprir o seu dever constitucional de garanti-lo. Assim dizendo, para garantir os recursos necessários, a Constituição de 1988 impôs expressamente a aplicação mínima de receitas públicas na manutenção e desenvolvimento do ensino considerando essa obrigação como um princípio (um dos chamados princípios constitucionais sensíveis) a ser observado pelo o Estado, sob a pena até de sofrer intervenção (art.34, VII, e). Assim, determinou a Lex Fundamentalis, que a União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito por cento, e os Estados o Distrito Federal e os Municípios, nunca menos de vinte e cinco por cento da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino (art. 212). Ademais disso, a Constituição previu que o ensino fundamental público terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário educação, recolhidas pelas empresas (art. 212§ 5°). Nota-se, ainda, por imperativo constitucional a distribuição de recursos públicos priorizará o atendimento das necessidades decorrentes do ensino obrigatório (art. 212, §3°).
Os direitos sociais consubstanciados na Constituição Federal são direitos pensados para uma efetiva materialização e concretização do Estado Social, que nas palavras de Bonavides (2004, p. 378) seria a colocação do Estado como agente promotor de políticas sociais e organizador da economia voltados para garantia da igualdade fática, que seria o grau mais alto e talvez mais justo que poderia se pensar o princípio da igualdade na estrutura normativa de direito.
Para melhor elucidar o tema, atente-se ao que preleciona Bonavides (2004, p. 378 e 379):
O Estado social no Brasil aí está para produzir as condições e os pressupostos reais e fáticos indispensáveis ao exercício dos direitos fundamentais. Não há para tanto outro caminho senão reconhecer o estado atual de dependência do indivíduo em relação as prestações do Estado e fazer com que este último cumpra a tarefa igualitária e distributiva, sem a qual não haverá democracia e nem liberdade. A importância funcional dos direitos sociais básicos, assinalados já por inumeráveis juristas do Estado Social, consiste, pois, em realizar a igualdade na sociedade, “igualdade niveladora”, volvidas para situações humanas concretas, operada na esfera fática propriamente dita e não em regiões abstratas e formais de Direito.
Todo esse aparato normativo relacionado aos direitos sociais foi assentado na constituição conjuntamente com uma série de normas financeiras e orçamentárias, que num sentido mais amplo, são instrumento balizador e de observação obrigatória pelos agentes políticos para a consolidação efetiva de todos direitos sociais nela postos.
Pois bem, os direitos sociais fundamentais são direitos prestacionais de segunda dimensão que necessitam de recursos públicos para implementação. Diante do que foi exposto, não teria como se negar a importância do orçamento público na efetivação dos direitos sociais, visto que em relação a esses direitos, a sua não observação está diretamente relacionada a não formulação, a falta de implementação e não manutenção de políticas públicas consignadas nas leis orçamentária dos entes federados.