13- Bibliografia
- Bandeira de Mello, Celso Antônio; Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 7a ed., 1995
- Carvalho Santos, J.M; Código Civil Brasileiro Interpretado, Freitas Bastos, 1967, v. VIII
- Cretella Júnior, José; Direito Administrativo Brasileiro, Forense, 2a ed., 2000.
Tratado de Direito Administrativo, Forense, 1a ed., 1972, t. X
- Di Pietro, Maria Sylvia Zanella; Direito Administrativo, Atlas, 12a ed. 2000.
- Gasparini, Diogenes; Direito Administrativo, Saraiva, 3a ed., 1993.
- Gomes, Orlando; Direitos Reais, Forense, 14a ed., 1999
- Meirelles, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 17a ed., 1992
- Moraes Salles, José Carlos; Usucapião de Bens Móveis e Imóveis, RT, 5a ed., 1999.
- Nequet, Lenine; Da Prescrição Aquisitiva- Usucapião, Coleção Ajuris, 3a ed., 1981.
- Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti; Tratado de Direito Privado, Borsói, 1958, v. 2.
- Tratado de Direito Privado, Borsói, 1971, v. XVIII.
- Pereira, Caio Mário da Silva; Instituições de Direito Civil, Forense, 1997. v. IV.
- Silva, José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 13a ed., 1997.
Notas
01
José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 13a ed., 1997, p. 100.02
É característica marcante nas sociedades primitivas, ainda presente em grupos indígenas ainda hoje.03
Compreende o período da derrocada da nobreza e ascensão da burguesia, alterando profundamente a estrutura da sociedade04
Ver exemplificativaente os artigos 7a e 8a da CF05
Já se via no Direito Romano " in suo enim alii hactemus facere licet, quatemus nihil in alienum immitat". D. L 8, T. V, 8, § 5.06
Caio Mario, Instituição de Direito Civil, Forense, V. IV, n. 320, p. 142.07
Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, V. VIII, 10 ed., 1963. p. 5, n 1.08
Hely Lopes Meirelles: "O conceito de domínio público não é uniforme na doutrina, mas os administrativistas concordam em que tal domínio, como direito de propriedade, só é exercido sobre bens pertencentes às entidades públicas e, como poder de Soberania interna, alcança tanto bens públicos como coisas particulares de interesse coletivo." E segue: " A expressão domínio público ora significa o poder que o Estado exerce sobre os bens próprios e alheios, ora designa a condição desses bens. A mesma expressão pode ainda ser tomada como o conjunto de bens destinados ao uso público(direito ou indireto- geral ou especial- uti singuli ou uti universi), como pode designar o regime a que se subordina esse complexo de coisas afetadas de interesse público" (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 17a ed. 1992, p. 426). Também Cretella Júnior manifesta-se demonstrando a dificuldade de definição da expressão, verbis; "A expressão domínio público, que se contrapõe à expressão domínio privado, conquanto simples na aparência, oferece extrema dificuldade para ser conceituada." (Direito Administrativo Brasileiro, Forense, 2a ed., 2000, p. 805). Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que: " A expressão domínio público é equívoca, no sentido de que admite vários significados. 1. Em sentido amplo, é utilizada para designar o conjunto de bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, políticas e administrativas (União, Estados e Municípios, Distrito Federal, Territórios e autarquias). 2. em sentido menos amplo, utilizado na referida classificação do direito francês, designa os bens afetados a um fim público, os quais, no direito brasileiro, compreendem os de uso comum do povo e os de uso especial. 3. Em sentido restrito, fala-se em bens do domínio público para designar apenas os destinados ao uso comum do povo, correspondendo ao demaio do direito italiano; como não eram considerados, por alguns autores, como pertencentes ao poder público, dizia-se que estavam no domínio público; o seu titular seria, na realidade, o povo." (Direito Administrativo, Atlas, 12a ed. 2000, p. 519).09
Iden ibiden, op. et loc. cit.10
Idem Ibidem: "Em nome do domínio iminente é que são estabelecidas as limitações ao uso da propriedade privada, as servidões administrativas, e desapropriação, as medidas de polícia e o regime jurídico especial de certos bens particulares de interesse público"11
Idem ibidem, op. et loc cit.12
Cretella Júnior, Direito Administrativo Brasileiro cit, p. 811.13
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, Atlas, 12a ed., 2000, p. 517.14
Contudo calha a lembrança de Pontes de Miranda, segundo a qual: "Os dois conceitos, de bem particular e de bem público, não correspondem, exatamente, à precipuidade da satisfação dos interesses privados, ou públicos. Há caminhos abertos ao público que pertencem a particulares e deveres e obrigações de direito público que se integram no conteúdo do direito de propriedade e, pois, o limitam. O problema de se distinguirem os bens particulares e os bens públicos é, pois, de solução a posteriori. Cada sistema jurídico diz quais são os bens públicos. Tanto quanto o outro problema, inconfundível com esse, de se precisar dentro de quais limites fica o direito de propriedade, quais os deveres e obrigações que se lhe impõe."(Tratado de Direito Privado, Borsói, 1954, t. II, § 155, p. 155-156)15
Mais uma vez adverte Cretella Júnior: "Não é fácil compreender de maneira exata o sentido da expressão bens públicos que, para alguns, é sinônimo da designação paralela coisas públicas, ao passo que para outros, entre ambas as expressões há filiação de gênero a espécie". (Direito Administrativo cit., p. 808)16
Direito Administrativo Brasileiro cit., p. 428.17
Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 7a ed., 1995, p. 520.18
Direito Administrativo Brasileiro cit., p. 808.19
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo cit. p. 521.20
José Cretella Júnior, Direito Administrativo Brasileiro cit., p. 819.21
Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro cit., p. 43022
Idem ibidem, op. et loc. cit.23
José Cretella Júnior, Direito Administrativo Brasileiro cit., p. 826.24
Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo cit., p. 520.25
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo cit., p. 52226
Como lembra Di Pietro: "A expressão ´´uso especial´´, para designar essa modalidade de bem, não é muito feliz, porque se confunde com outro sentido em que é utilizada, quer no direito estrangeiro, quer no direito brasileiro, para indicar o uso privativo do bem público por particular e também para abranger determinada modalidade de uso comum sujeito a maiores restrições, como pagamento de pedágios e autorização para a circulação de veículos especiais. É mas adequada a expressão utilizada pelo direito italiano e pelo Código de Contabilidade Pública, ou seja, bens do patrimônio indisponível.; por aí se ressalta o caráter patrimonial do bem (ou seja, a sua possibilidade de ser economicamente avaliado) e sua indisponibilidade, que resulta, não da natureza do bem, mas do fato de estar ele afetado a um fim público" Ressalva adiante que o sentido de serviço há de ser o mais lato, não se limitando à utilização direta pela Administração. (Direito Administrativo cit, p. 522). Cretella Júnior, ao tratar da expressão uso especial afirma que :"A expressão ´´uso especial´´, num primeiro sentido, contrapondo-se à expressão ´´ uso geral´´, designa o conjunto de bens cuja utilização não é franqueada a todos,indistintamente, anonimamente, mas, ao contrário, depende de autorização do Estado, mediante o preenchimento de determinados requisitos por parte do usuário ´´ sempre que a utilização não acarrete praticamente uma desnaturação do uso geral da coisa´´. Nessa acepção, o uso especial difere do uso geral, porque a utilização do bem não é permitida a todos, as apenas a pessoas determinadas, com base em título particular, constituído ou pelo pagamento de taxa (pedágio, para o trânsito sobre algumas estradas ou pontes; direitos de ancoragem, para permanência nos portos), ou então, pela obtenção de permissões ou licenças expedidas pela autoridade administrativa. A última hipótese é mais freqüente. A circulação de veículos em estradas públicas é livre a todos, mas para os veículos de peso ou de gabarito que excedam o normal, tal circulação é subordinada a licença. A navegação em rios ou torrentes é livre também, mas a flutuação, ou seja, o transporte de troncos por meio do curso d`água depende licenças análogas. Num segundo sentido, que é o usado no Brasil, o uso especial refere-se ao uso exclusivo que o Estado faz de determinado bem para desempenho dos próprios. Em suma, no direito universal, o usuário do bem especial é o administrado; no direito pátrio, é, em regra geral, a administração a usuária do bem de uso comum." (Direito Administrativo Brasileiro cit., p. 825)27
Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo cit., p. 520.28
Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro cit., p. 431.29
Di Pietro, op. cit, p. 524. Segundo a autora, " hoje já se entende que a natureza desses bens não é exclusivamente patrimonial; a sua administração pode visar, paralelamente, a objetivos de interesse geral".30
Cretella Júnior, op. cit. p. 831.31
Na dicção de Cretella Júnior:"Aliás, a imprescritibilidade do domínio público, como conseqüência de sua inalienabilidade não é textual, sendo entendida por dedução, porque não podendo ser adquiridas de nenhum modo as coisas que se acham fora do comércio, também não podem ser usucapidas."( Direito Administrativo Brasileiro cit, p. 807)32
Ver Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 526. Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit, p. 52333
Na Constituição de 1934, o art. 125 limitava as áreas a 10 hectares. No Constituição de 1937, o art. 148 o previu e na de 1946 o art. 156, § 3º. Com a emenda nº 10, de 9/11/64 a área foi aumentada para 100 hectares e foi suprimida a necessidade de ter nele sua morada e torná-la produtiva com o trabalho próprio.34
Idem ibidem, op. et loc. cit: "A legitimação difere do usucapião porque, neste, a posse dá direito à aquisição, pura e simples, do imóvel pelo simples decurso do tempo; naquela, a posse dá direito de preferência para aquisição do imóvel pelo valor histórico, desde que comprovados os requisitos legais". A área seria até 100 hectares.35
Pontes de Miranda já afirma três décadas antes d a Constituição de 1988 que; "Todos os bens públicos (art. 66, I-III) são, hoje inalienáveis e inusucapíveis." (Tratado de Direito Privado cit. p. 142). Para uma análise mais completa, consultar José Carlos Moraes Salles, Usucapião de Bens Móveis e Imóveis, RT, 5a ed. 1999, p. 62-68. Em contraponto, a opinião de Lenine Nequet, Da Prescrição Aquisitiva- Usucapião, Coleção Ajuris, 3a ed. 1981, p. 169.36
Ver Celso Antônio Bandeira de Mello op. cit., p. 522. Hely Lopes Meirelles. op. cit., p. 450. Cretella Júnior, Direito Administrativo Brasileiro cit. p., 80737
Através da desafatação, que os torna bens dominicais, passam, contudo a ser alienáveis nas condições da lei. Ver Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 450.38
Segundo o autor: "A impossibilidade de oneração dos bens públicos (das entidades estatais, autárquicas e fundacionais) parece-nos questão indiscutível diante das usa inalienabilidade e impenhorabilidade. "( Op. cit, p. 450)39
Meirelles, op. cit., p. 443.40
Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 22a ed., 1997, p. 82.41
Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 12a ed., 1999, p. 71-72.42
Tratado de Direito Administrativo, Forense, 1a ed., 1972, t. X, p. 37 e 38.43
Direito Administrativo, Saraiva, 3a ed., 1993, p. 644
Direito Administrativo, Atlas, 10a ed., 1999, p. 61.45
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, de acordo com o princípio "a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio direito, configurando ilicitude que sujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do artigo 37 da Constituição" (Op. cit., p. 69). Meirelles afiança que "a moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, art. 37, caput). (...). O certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente com sua legalidade e finalidade constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima". (Op. cit., p. 84). Não basta ao ato de alienação ser legal, deve ser moralmente justificável.46
Hely Lopes Meirelles, op cit., p. 86.47
Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit. p. 68. Ver ainda Di Pietro, op. cit. p. 75 e 7648
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo cit. p. 71.49
Segundo Cretella Júnior: "O vocábulo afetação, entre os vários significados idiomáticos, da linguagem corrente, apresenta o sentido técnico, peculiar ao direito público, de ´´destinação ou consagração a um uso determinado´´, aparecendo, com tal acepção, em frases tais como afetação de uma sala a uma reunião pública, afetação de uma soma a uma despesa.(...). Em nossos dias, o vocábulo afetação e seu cognato afetar, passaram a fazer parte integrante do léxico especializado do direito administrativo, com sentidos precisos de destinação, destinar, idéia tanto mais importante quanto, no âmbito do direito público, o princípio básico informativo é o da finalidade pública destino de todas as operações, materiais ou jurídicas, realizadas pelo Estado para a consecução de seus fins". Segundo o autor quatro são as teorias acerca da natureza jurídica: a) ato jurídico. b) ato legislativo. c) fato determinante da utilização d) ato legislativo, conforme a natureza dos bens (Op. cit, p. 843 usque 848). Sobre a desafetação, consultar as páginas 849 et seq.50
Ver Di Pietro, op. cit, p.530. A lei 9.636/98 exige autorização do Presidente da República para alienação de bens imóveis da União. Como lembra Hely Lopes Meirelles, "a alienação de bens móveis e semoventes não tem normas rígidas para sua realização, salvo, em princípio, a exigência de avaliação prévia, autorização legal e licitação..."(Direito Adminsitrativo, 17a ed., p. 444)51
Di Pietro, op. cit. p. 547.52
Hely Lopes Meirelles, op. cit. p. 438, nota 14. Mais adiante complementa: " O que a lei federal denominou impropriamente de ´´locação´´ nada mais é que concessão remunerada de uso dos bens do domínio público patrimonial, instituto, esse, perfeitamente conhecido e praticado pela Administração Pública dos povos cultos e regido por normas próprias do Direito Administrativo."53
Definição de Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit., p. 535. Já Hely Lopes Meirelles o define como " o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social." (Direito Administrativo Brasileiro cit. p. 439).54
Hely Lopes Meirelles,op. cit., p. 439. Segundo o mesmo autor, a concessão pode ser outorgada por escritura pública ou termo administrativo, cujo instrumento ficará sujeito a inscrição no livro próprio do registro imobiliário competente.55
Ver Bandeira de Mello, op. cit, p.536. Di Pietro, op. cit, p. 548. Segundo a lição de Meirelles, domínio útil consiste no direito de ususfruir o imóvel de modo mais completo possível e de transmiti-lo a outrem, por ato entre vivos ou de última vontade. Domínio direto ou iminente, é o direito à substância mesma do imóvel, sem as suas utilidades. Foro, cânon ou pensão é a contribuição anual e fixa que o foreiro ou anfiteuta paga ao senhorio direto, em caráter perpétuo, para o exercício de seus direitos sobre o domínio útil. ( Op. cit, p. 440)56
Di Pietro, op. cit. p. 550. Ver Orlando Gomes, Direitos Reais, Forense, 14a ed., 1999, p. 263. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Borsói, 1971, v. XVIII, § 2158, p. 61.57
Definição de Meirelles, op. cit., p. 435. Di Pietro a define como: " o ato unilateral e discricionário, pelo qual a Administração consente, a título precário, que o particular se utilize de bem público" (Op. cit, p. 540). Idêntica é a definição de Bandeira de Mello: " é o ato unilateral pelo qual a autoridade administrativa faculta o uso de bem público para utilização epísódica de curta duração" (Op. cit, p. 532)58
Na doutrina de Cretella Júnior, a precariedade reveste-se de um conteúdo que tem ínsito duas possibilidades: a) revogabilidade a qualquer tempo sem indenização. b) revogabilidade a qualquer tempo mas com indenização. ( Op. cit. p. 866).Este último é o sentido que deve ser dado ao respeito que a Administração deve à permissão qualificada que não pode obstar uma utilização do bem. Caso necessária, ainda que atingindo o prazo conferido ao utente.59
Di Pietro, op. cit, p. 541.60
Iden ibidem. op. et loc. cit. Como lembra Hely Lopes Meirelles, acrescentando: "Tais autorizações não geram privilégios contra a Administração ainda que remuneradas e fruídas por muito tempo, e, por isso mesmo, dispensam lei autorizativa e licitação para seu deferimento"(Op. cit. p. 435)61
Mais uma definição de Meirelles, op. cit.. p. 436. Para Bandeira de Mello; "é o ato unilateral, precário e discricionário quanto à decisão de outorga, pelo qual se faculta a alguém o uso de um bem público." (Op. cit, p. 533). Já José Cretella Júnior, trazendo à colação a opinião da doutrina a define como: " o ato administrativo unilateral que autoriza o particular a ocupar privativamente a anormalmente uma porção do domínio afetado ao uso público, autorização concebível, tão -só, porque a ocupação pode ser compatível cm o uso público". (Direito Administrativo Brasileiro cit, p. 859)62
Quanto ao bens da União, está prevista na Lei 9.636/98, concebendo a utilização de bens da União para fim de atividades recreativas, esportivas, culturais, religiosas ou educacionais.63
Definição de Cretella Júnior. op. cit.., p. 861.64
Definição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo cit, p. 544. Segundo a autora, trata-se de contrato de direito público, sinalagmático, oneroso ou gratuito, comutativo e realizado intuito personae.65
Direito Administrativo Brasileiro cit, p. 437. Segundo autor, o que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos demais institutos assemelhados- a autorização e permissão de uso é o caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público para que o particular o utilize.66
Idem ibidem, p. 438.67
Idem ibidem, op. cit, p. 436.68
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo cit, p. 548.69
Di Pietro, op. cit, p. 554.70
Idem Ibidem. p. 453. Segundo o mesmo autor a sesmaria era uma forma de doação condicionada da terras públicas para cultivo e trato particular, já as "concessões de data" eram doações feitas pela municipalidade para cidadão das vilas para fins de edificação.( nota 34).71
Dita lei, denominada Lei de Terras limitou a forma de aquisição à compra, estabelecendo limitações em uma área de dez léguas das fronteiras dentre outras disposições.72
Ver p escorço histórico da legislação em Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 454- 456.73
Definição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 559. Ver ainda Bandeira de Mello, op. cit. p. 527. Hely Lopes Meirelles op. cit. p. 460.74
Conceito de Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro cit, p. 461.75
Direito Administrativo Brasileiro cit, p. 461. Completa dizendo que: "nterretar a reserva dessas faixas como transferência de domínio é desconhecer a natureza e finalidade da servidão que as onera, e que visa, única e exclusivamente, a deixar livres as margens das águas públicas para policiamento pelos agentes da Administração. Por isso mesmo, em caso de desapropriação indenizam-se também as terras reservadas. Nem poderia a lei despojar a propriedade particular sem indenizações. Se o legislador assim agisse, praticaria confisco, vedado pela nossa Constituição"76
Na nova disciplina do domínio da água em nosso direito não mais podemos falar em águas particulares.77
Observações de Di Pietro arrimada na doutrina de José Afonso da Silva na página 561 do Direito Administrativo.78
Di Pietro, op. cit, p. 561. Ver ainda Hely Lopes Meirelles op. cit, p. 459.79
Ver Cretella Júnior op cit. p. 834. Hely Lopes Meirelles op. cit., p.457. Segundo Bandeira de Mello, a atividade de regulação da lei s deu em três aspectos: a) Considerou-se como der per si titulados tantos os sesmeiros e concessionários que cumpriram regularmente suas obrigações ou haviam sido delas dispensados por ato competente, quanto os que tinham havido suas terras de particulares mediante ´´ título legítimo ´´,considerando-se como tais quaisquer atos então hábeis para translação de domínio, desde que o imposto de transmissão houvesse sido pago, ainda que os outorgantes houvessem sido sesmeiros ou concessionários inadimplentes ou mesmo simples posseiros, admitindo-se o mesmo para as companhias de colonização que tempestivamente demarcado suas terras. b) deferiu-se legitimação a primeiros ou segundos ocupantes das terras, se nelas houvesse cultura ou princípio de cultura e morada habitual do posseiro ou seu representante, bem como aos que a adquiriram de primeiro ocupante que as tenha possuído até a data do regulamento e as alienou sem tirar o título a que aludia o artigo 11 do referido diploma e ainda aos que as houveram, por compra e venda ou doação, do primeiro ocupante pagaram imposto de transmissão após publicação do regulamento. c) deferiu-se revalidação a atos concessivos caducos quando, embora descumpridas as condições de outorga, ainda estivessem em poder dos primeiros sesmeiros ou cessionários e nelas houvesse cultura ou princípio de cultura e morada habitual dos beneficiários ou representantes seus. (Curso de Direito Administrativo cit, p. 526).80
É de se observar que era, quando da publicação do Decreto Lei 9.760 possível a usucapião pro labore81
Di Pietro, op. cit., p. 564. Segundo a autora: " Continua válido o conceito residual de terras devolutas como sendo todas as terras existentes no território brasileiro, que não se incorporam legitimamente ao domínio particular; bem como as já incorporadas ao patrimônio público, porém não afetadas a qualquer uso. " (Direito Administrativo cit. p. 564)