Inicialmente, cumpre observar que, por definição, o factoring é uma atividade comercial, mercantil que coaduna a compra de direitos de créditos com a prestação de serviços, contando para tanto com recursos exclusivamente próprios.
Em essência, o factoring não é uma atividade financeira, uma vez que a empresa de factoring não pode fazer captação de recursos de terceiros, nem intermediar para emprestar estes recursos, como os bancos, salientando que o factoring não desconta títulos, como também não faz financiamentos.
Nesta análise, pode-se conceituar o “contrato de factoring”, ou melhor, “contrato de faturização”, como sendo um contrato: "bilateral, consensual, cumulativo, oneroso, de execução continuada, intuito personae, interempresarial e atípico.
Trata-se da prestação de serviços, em base contínua, os mais variados e abrangentes, conjugada com a aquisição de créditos de empresas, resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo.
A finalidade fundamental da empresa de factoring é o fomento mercantil, que significa fomentar, assessorar, promover o desenvolvimento e o progresso, ajudar o pequeno e médio empresário a solucionar seus problemas diários.
Faz-se mister salientar que, em ocorrendo descaracterização da essência e finalidade do factoring, configura-se outro instituto jurídico ou até mesmo situação real classificada como contravenção ou ilícito penal.
Nesta esteira, não constituem factoring, por exemplo, as seguintes hipóteses:
- Operações onde o contratante não seja pessoa jurídica;
- Empréstimo com garantia de linha de telefone, veículos, cheques, etc;
- Empréstimo via cartão de crédito;
- Alienação de bens móveis e imóveis;
- Financiamento ao consumo;
- Operações privativas das instituições financeiras;
- Ausência de contrato de fomento mercantil.
Vantagens da parceria com uma factoring:
- A empresa recebe à vista suas vendas feitas a prazo, melhorando o fluxo de caixa para movimentar os negócios;
- Assessoria administrativa;
- Cobrança de títulos ou direitos de créditos
- Agilidade e rapidez nas decisões;
- Intermediação entre a empresa e seu fornecedor. O factoring possibilita a compra de matéria-prima à vista, gerando vantagens e competitividade;
- Análise de risco e assessoria na concessão de créditos a clientes,
No que tange a sua funcionalidade, o processo de factoring inicia-se com a assinatura de um Contrato de Fomento Mercantil, este, considerado contrato principal, celebrado entre a empresa e a factoring onde são estabelecidos os critérios da negociação e o fator de compra.
No processo de recuperação judicial, as empresas em recuperação como bem sabido, devem satisfazer regularmente as obrigações constituídas, este é o entendimento claro e já sedimentado do TJ-SP, para quem o crédito constituído após o pedido de recuperação judicial , possa ser executado.
Neste sentido, independentemente de autorização do juízo competente, as empresas em recuperação judicial podem celebrar contratos de factoring no curso do processo de reerguimento.
Com base nesse entendimento, em recente decisão, Recurso Especial, Nº 1.783.068 - SP (2018/0116621-2), a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento ao recurso de três empresas em recuperação para reformar acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo e afastar a restrição que lhes foi imposta em relação à celebração de contratos de fomento mercantil.
A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou que os negócios sociais de empresas em recuperação judicial permanecem geridos por elas durante o processo de soerguimento, exceto se verificada alguma das causas de afastamento ou destituição legalmente previstas.
Segundo a ministra, o artigo 66 da 11.101/2005 “Lei de Falência e Recuperação de Empresas”, que impõe ao devedor certas restrições quanto à prática de atos de alienação ou oneração de bens ou direitos de seu ativo permanente, após o pedido de recuperação.
Direitos de crédito
Nancy Andrighi salientou que os bens alienados em decorrência de contratos de factoring (direitos de crédito) não integram nenhum dos subgrupos que compõem o ativo permanente da empresa, pois não podem ser enquadrados nas categorias investimentos, ativo imobilizado ou ativo diferido.
“Assim, sejam os direitos creditórios (a depender de seu vencimento) classificados como ativo circulante ou como ativo realizável a longo prazo, o fato é que, como tais rubricas não podem ser classificadas na categoria ativo permanente, a restrição à celebração de contratos de factoring por empresa em recuperação judicial não está abrangida pelo comando normativo do artigo 66 da LFRE”, ressaltou.
Para a relatora, os contratos de fomento mercantil, na medida em que propiciam sensível reforço na obtenção de capital de giro (auxiliando como fator de liquidez), podem servir como importante aliado das empresas que buscam superar a situação de crise econômico-financeira.
Diante do exposto, como advogado empresarial, compreendo que conforme visto o contrato de factoring representa uma atividade comercial mista atípica, que abrange diversas funções de garantia, como a gestão de crédito e de financiamento.
É de suma importância salientar que, para efeitos operacionais, para que o direito de regresso seja aceito e corretamente operado pelas empresas de factoring, tal diferenciação deve estar absolutamente explícita no contrato de faturização, com a especificação de que se trata de contrato constando de cláusula de responsabilização do cedente dos créditos “contrato pro solvendo” e com endosso, esta transação de transferência, nos títulos negociados.