A Hermenêutica Jurídica é o ramo da Teoria da Geral do Direito, destinado ao estudo e ao desenvolvimento dos métodos e princípios da atividade de interpretação. A finalidade da Hermenêutica, enquanto domínio teórico, é proporcionar bases racionais e seguras para uma interpretação dos enunciados normativos. Etimologicamente, o vocábulo hermenêutica é oriundo de Hermes. Na Grécia antiga, Hermes era um personagem mítico que, por sua capacidade de compreender e revelar, intermediava a mensagem dos deuses aos homens. Para interpretar e aplicar com acerto o Direito, enquadrando adequadamente o fato à uma norma, é indispensável que o intérprete bem compreenda o preceito para determinar com precisão o seu conteúdo e alcance. O presente Artigo tem como pressuposto singelo, contribuir, nutrir e alimentar os profissionais do Direito à formularem em uma arena legal, suas argumentações denunciativas, acusativas, defensivas, recursais e sentenciais. Na PARTE 1, deste Artigo, serão analisados os SISTEMAS E MEIOS INTERPRETATIVOS. Na PARTE 2, será analisada A HERMENÊUTICA JURÍDICA. PARTE 2: A LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB, aprovada pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, e suas alterações.
Palavras Chave: argumentação, decreto, direito, exegese, hermeneutica, intéprete, jurídica, lei, método, sistema, texto.
SUMÁRIO:Introdução1 A Evolução Histórica, o Conhecimento e a Hermenêutica; 2 A Ciência do Direito; 3 Os Sistemas Interpretativos; 4 As Escolas Hermenêuticas; 5 Noções Gerais de Aplicação ou Integração; 6 Meios Especiais de Integração; Analogia; 7 Meios Especiais de Integração; Costume; 8 Meios Especiais de Integração; Princípios Gerais de Direito; 9 Meios Especiais de Integração; Equidade; 10 Métodos Interpretativos; 11 Interpretação Constitucional; 12 Antinomia jurídica; 13 Interpretação de Tratados Internacionais; 14 Conclusão.15 Referências Bibliográficas.
Introdução.
A Hermenêutica Jurídica é o ramo da Teoria da Geral do Direito, destinado ao estudo e ao desenvolvimento dos métodos e princípios da atividade de interpretação. A finalidade da Hermenêutica, enquanto domínio teórico é proporcionar bases racionais e seguras para uma interpretação dos enunciados normativos.
Etimologicamente, o vocábulo hermenêutica é oriundo de Hermes. Na Grécia antiga, Hermes era um personagem mítico que, por sua capacidade de compreender e revelar, intermediava a mensagem dos deuses aos homens. Para interpretar e aplicar com acerto o Direito, enquadrando adequadamente o fato à uma norma, é indispensável que o intérprete bem compreenda o preceito para determinar com precisão seu conteúdo e alcance.
O presente Artigo tem como pressuposto singelo contribuir, nutrir e alimentar os profissionais do Direito à formularem em uma arena legal, suas argumentações denunciativas, acusativas, defensivas, recursais e sentenciais.
Na PARTE 1, deste Artigo, serão analisados os SISTEMAS E MEIOS INTERPRETATIVOS. Na PARTE 2, será analisada A HERMENÊUTICA JURÍDICA. PARTE 2. A LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB, aprovada pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, e suas alterações.
1 Evolução Histórica, o Conhecimento e a Hermenêutica;
1.1 Evolução Histórica.
Como se sabe, há duas teses sob constantes e aprofundados debates que tentam definir a origem do homem e do Universo. A Tese da Criação, ou Criacionismo, consolidada na Escritura Sagrada, no Livro de Gênesis, e a Tese da Evolução das Espécies, ou do Evolucionismo, defendida pelo pesquisador inglês, Charles Darwin (1809-1882), nos seus livros “A Origem das Espécies” e a “Descendência do Homem”. O fato é que hoje, o homem é sujeito de direito e integra uma sociedade que é o povo. Este povo constitui uma Nação, que será representada pelo Estado, que é sujeito de direito no plano internacional.
Independentemente da tese que se adote, para que se vislumbre a origem de tudo, há uma evolução natural da história encontrada na literatura que pode ser dividida em cinco grandes períodos, a que se destaca a seguir[1].
A Pré-História. É o Período que vai do surgimento do homem na terra, há cerca de 3,5 milhões de anos atrás, até o aparecimento da escrita, por volta do ano 4.000 a.C., tendo como pontos importantes, a evolução no emprego da pedra como arma e ferramenta, a criação da linguagem oral, a utilização e o domínio do fogo, a domesticação, a criação dos animais, a prática da agricultura e a criação da metalurgia.
A Antiguidade. Período que começa com a utilização da escrita e termina com a queda de Roma, capital do Império Romano do Ocidente, no ano de 476 d.C., tendo como pontos importantes, o desenvolvimento da agricultura e pecuária, o surgimento do escravismo, das cidades-Estados e de sistemas políticos monárquicos, a democracia nas polis (ou cidades gregas), as religiões monoteístas e as ciências.
A Idade Média. Período que corresponde ao período que vai do Século V d.C., até a queda de Constantinopla, a capital do Império Romano do Oriente, no ano de 1453, tendo como pontos importantes, o aparecimento dos impérios feudais (economia agrícola de subsistência com mão de obra servil), e a evolução do cristianismo e do islamismo.
A Idade Moderna. Corresponde ao período que vai da queda do Império Romano do Oriente (1453) até a Revolução Francesa, no ano de 1789, tendo como principais pontos, o surgimento dos Estados nacionais monárquicos, as navegações marítimas, a expansão do capitalismo como forma de produção predominante e a evolução das ciências.
A Idade Contemporânea. Período que corresponde ao período que vai da Revolução Francesa (1789) até os dias atuais, tendo como principais pontos, a Revolução Industrial (1750), a Revolução Francesa (1789), o período napoleônico (1799-1815), o surgimento do imperialismo (Impérios Britânico, Russo, Austro-Húngaro), a Revolução Socialista (1917), o surgimento do fascismo e do nazismo, a 1ª Guerra Mundial (1914-1918), a 2ª Guerra Mundial (1939-1945), a Guerra Fria (1948-1990, ideologia capitalista liderada pelos Estados Unidos e a ideologia socialista liderada pela extinta União Soviética), o Terceiro Mundo (Países em desenvolvimento que não se alinhando às ideologias capitalistas ou socialistas, se reuniram na Indonésia em 1955, na Conferência Afro-Asiática, e se auto-proclamaram como Países do Terceiro Mundo), a desagregação da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas – URSS (1991), o fenômeno da globalização e a revolução da telemática (telecomunicação e informatização via Internet, ou rede mundial de computadores).
Nesta rápida radiografia histórica, muitos povos, muitas nações e Impérios dominaram o cenário mundial de forma soberana, seja por razões militares, seja por razões comerciais ou econômicas. É bem verdade que o mundo ancestral estava na Europa, no Mar Mediterrâneo, Oriente Médio, Índia e China. Predominaram nestes tempos remotos, entre outras, as civilizações da mesopotâmia, egípcia, fenícia, cretense, grega, hebraica, hindu, babilônica, chinesa, assíria, grega, romana e persa.
1.2 O Conhecimento.
O Conhecimento, em nossa visão, teve três momentos históricos para a sua difusão no seio da humanidade.
O primeiro momento ocorreu no final da Pré-história, período que vai do surgimento do homem na terra, há cerca de 3,5 milhões de anos atrás, até o aparecimento na Mesopotâmia, da escrita cuneiforme (escrita usando um instrumento em forma de cunha), por volta do ano 4.000 a.C.
O segundo momento ocorreu com o aparecimento da imprensa de Gutenberg no Século XV.
O terceiro momento foi com o lançamento, pelos soviéticos, do satélite Sputnik, na segunda metade do Século XX (1957) e, a partir daí o mundo tornou-se globalizado, com as telecomunicações, com o rádio, com a televisão, com a informática, com celulares, e, acima de tudo, surgiu um mundo conectado e onde se navega pela internet em tempo real, vale dizer, o surgimento da Era da Informação.
A Era da informação, também conhecida como era digital, é o nome dado ao período que vem após a era industrial, mais especificamente após a década de 1980; embora suas bases tenham começado no princípio do Século XX e, particularmente, na década de 1970, com invenções tais como o microprocessador, a fibra óptica e o computador pessoal, a rede de computadores, também conhecida pelo acrônimo www, que é a sigla ou abreviatura para World Wide Web, que significa rede de alcance mundial.
A vantagem hoje está na boa aplicação do Conhecimento. A Alemanha e o Japão têm ganho a concorrência dos EUA, pois, estão sabendo aplicar melhor o conhecimento nesses setores do que seus concorrentes. Vemos isso ocorrendo nos processos como o just in time, que tornam a produção mais eficaz reduzindo o custo da produção. Nestes processos há uma enorme troca de informações entre os trabalhadores e essa metodologia e, tem como premissa, o aperfeiçoamento contínuo.
O termo saber tem hoje, por força das coisas e pela realidade do uso, um sentido bem mais amplo que ao termo ciência. Hoje em dia, é considerado saber, todo um conjunto de conhecimentos metodicamente adquiridos, mais ou menos sistematicamente organizados, para serem transmitidos por um processo pedagógico de ensino. O conceito de “saber” poderá ser aplicado à aprendizagem de ordem prática e, ao mesmo tempo, às determinações de ordem propriamente intelectual e teórica.
Há, pelo menos, 4 (quatro) tipos de Conhecimento, cada um referindo-se ao tipo de apropriação que o ser humano faz da realidade. Esses tipos são: o Conhecimento Empírico, o Conhecimento Científico, o Conhecimento Filosófico e o Conhecimento Religioso ou Teológico.
O Conhecimento Empírico. É o que resulta da experiência comum e ocasional dos fenômenos da vida cotidiana. É denominado também, conhecimento vulgar, cotidiano, espontâneo. É aquele adquirido através da observação sensível e casual da realidade cotidiana e circunstancial; faz-se através de tentativas e erros. Sem método (ametódico e assistemático), é de nível intelectual inferior, mas, de enorme utilidade prática como base do conhecimento. Baseia-se no senso comum, e caracteriza-se como um conjunto desagregado de ideias, opiniões difusas e dispersas, que fazem parte de um pensamento genérico, de uma época ou de um certo ambiente popular. Nesse sentido pode-se dizer que o senso comum é histórico, ou seja, são exemplos, as crendices que passam de geração para geração, entre outras as lendas e os remédios caseiros indicados pelas vovós.
O Conhecimento Científico. É aquele que procura descobrir as causas imediatas das coisas. Tem por objeto a busca da Certeza. O conhecimento científico vai além da visão empírica, preocupa-se não só com os efeitos, mas principalmente com as causas e leis que o motivaram, esta nova percepção do conhecimento se deu de forma lenta e gradual, evoluindo de um conceito que era entendido como um sistema de proposições rigorosamente demonstradas e imutáveis, para um processo contínuo de construção, onde não existe o pronto e o definitivo, “é uma busca constante de explicações e soluções e a reavaliação de seus resultados”. Este conceito ganhou força a partir do Século XVI, com Copérnico, Bacon, Galileu, Descartes, entre outros.
Destacamos Galileu Galilei (1564-1642) que foi um matemático, físico, astrônomo e filósofo italiano. Fundamentou, cientificamente, a Teoria Heliocêntrica de Copérnico, contrariando a Teoria Geocêntrica, defendida pela Igreja. Inventou a luneta telescópica e, no seu livro Sidereu Nuncius, O Mensageiro das Estrelas (1610), descreveu o relevo da Lua, os quatro satélites de Júpiter e a constituição da Via Láctea, sendo o primeiro homem, a ter esta visão cósmica por intermédio de um instrumento cientifico. Vale dizer, na atualidade, a Ciência, a Tecnologia e a Inovação e suas interações, tem sido objeto de estudo na busca pela compreensão e da forma de produção do Conhecimento e o uso da Informação em várias áreas de atuação, notadamente, na Ciência da Informação, bem como, no ambiente das Organizações Estatais e não Estatais.
O Conhecimento Filosófico. É o que se aplica à descoberta das causas mais profundas, universais e mediatas das coisas. A ciência não é suficiente para explicar o sentido geral do Universo. Por isso, o homem busca essa explicação através da filosofia, estabelecendo uma concepção geral do mundo. A capacidade de reflexão mental do homem, dá origem ao conhecimento filosófico. Seu único instrumento é, pois, o raciocínio lógico. Procura interpretar a realidade, tendo como tema central, o homem e suas relações com o Universo. É através de seu raciocínio que ele ultrapassa os limites da Ciência, uma vez que, não há necessidade de comprovação concreta para a interpretação da realidade em sua totalidade. A concepção filosófica é especulativa e não oferece soluções definitivas para as várias questões.
A Filosofia (do grego Φιλοσοφία, literalmente, amor à sabedoria). É o estudo de problemas fundamentais relacionados à existência, ao conhecimento, à verdade, aos valores morais e estéticos, à mente e à linguagem. Ao abordar esses problemas, a filosofia se distingue da mitologia e da religião, por sua ênfase, em argumentos racionais; por outro lado, diferencia-se das pesquisas científicas, por, geralmente, não recorrer à procedimentos empíricos em suas investigações. Entre seus métodos, estão a argumentação lógica, a análise conceitual, as experiências do pensamento e outros métodos, a priori.
O Conhecimento Religioso. A Religião, pode ser definida como um conjunto de crenças relacionadas com aquilo que a humanidade considera como metafísico, sobrenatural, divino, sagrado e transcendental, bem como, o conjunto de rituais e códigos morais, que derivam dessas crenças. O Conhecimento Religioso implica na crença de verdades obtidas de forma divina ou sobrenatural, e desta forma são geralmente infalíveis e, cujas evidências não podem ser comprovadas, sendo, geralmente, relegadas à fé ou crença pessoal. Desta forma, o conhecimento religioso se baseia em dogmas que não podem ser refutadas, nem submetidas à análise científica.
O Conhecimento Religioso ou Conhecimento Teológico (fruto da revelação da divindade) apoia-se na fé e tem sua origem nas revelações do sobrenatural. Na compreensão humana, essas manifestações são divinas e trazem a mensagem de um ser superior. Quantas autoridades divinas e invisíveis já são nomeadas por nós, exemplos: Buda, Maomé, Deus e Jesus Cristo. O conhecimento Teológico parte do princípio de que as manifestações, verdades e evidências sobrenaturais não são verificáveis e, por serem obra do criador divino, e conterem uma atitude implícita de fé, são infalíveis e indiscutíveis.
O fundamento do Conhecimento Religioso é a fé, como já citado. Não é preciso ver para crer, e a crença ocorre mesmo que as evidências apontem no sentido contrário. As verdades religiosas são registradas em livros sagrados ou são reveladas por seres espirituais, por meio de alguns iluminados, santos ou profetas. Essas verdades são, quase sempre, definidas e não permitem revisões mediante reflexão ou experimentos. Portanto, o conhecimento religioso é um conhecimento mítico, dogmático ou ainda espiritual, apoia-se em doutrinas que contem proposições sagradas. O Conhecimento Religioso é revelado pela Fé divina ou crença religiosa. Não pode, por sua origem, ser confirmado ou negado. Depende da formação moral das crenças de cada indivíduo.
Alguns exemplos de Conhecimento Religioso ou Teológico são as Escrituras Sagradas, tais como a Bíblia, o Alcorão, a Sagrada Tradição, que reúne decisões de Concílios e Sínodos, as Encíclicas Papais, etc. Também podem ser incluídos como Conhecimento Teológico, os ensinamentos de grandes teólogos e mestres da Igreja, como Santo Agostinho e São Tomás de Aquino.
Assim, a Hermenêutica é o ponto culminante do Conhecimento, que sugere a técnica individual, para a interpretação de um texto, seja qual for a área desse Conhecimento. A Hermenêutica é uma palavra com origem grega, e significa a arte ou técnica de interpretar e explicar um texto ou discurso. O seu sentido original estava relacionado com a Bíblia, sendo que, neste caso, consistia na compreensão das Escrituras Sagradas, para compreender e entender o sentido das palavras de Deus.
A Hermenêutica Jurídica é a interpretação dos enunciados normativos. Sua definição é a adequação da verdadeira coisa pensada com a coisa existente. A Hermenêutica estabeleceu-se como uma disciplina central, a partir do início do século XIX, quando se deu, a chamada virada hermenêutica no Conhecimento, ou seja, o Conhecimento passou a ser visto como dependente da interpretação e, conseqüentemente, da linguagem.
1.3 A Hermenêutica.
A Hermenêutica Jurídica. Conceito. É ramo da Teoria da Geral do Direito, destinado ao estudo e ao desenvolvimento dos métodos e princípios da atividade de interpretação. A finalidade da Hermenêutica, enquanto domínio teórico, é proporcionar bases racionais e seguras, para uma interpretação dos enunciados normativos.
Etimologicamente, o vocábulo hermenêutica é oriundo de Hermes. Na Grécia antiga, Hermes era um personagem mítico que, por sua capacidade de compreender e revelar, intermediava a mensagem dos deuses aos homens. Trata-se, pois, de uma (inter) mediação. Dessa forma, a menos que se acredite na possibilidade de acesso direto às coisas (enfim, à essência das coisas), é ideia de Hermes que se localiza toda a complexidade do problema hermenêutica. Trata-se de traduzir linguagens e coisas atribuindo-lhes, determinados sentidos.
A palavra hermenêutica deriva do grego hermeneuein, adquirindo vários significados ao longo da história. A palavra grega hermeneuein significa expressar, explicar, traduzir ou interpretar; hermeneia é interpretação e, assim, sucessivamente, muitas vezes, interpretação de uma mensagem sagrada. Platão, chamou os poetas de hermenes - intérpretes - dos deuses. Por ela, busca-se traduzir para uma linguagem acessível, aquilo que não é compreensível. Daí a idéia de Hermes, um mensageiro divino, que transmite e, portanto, esclarece o conteúdo da mensagem dos deuses aos mortais. Ao realizar a tarefa de hermeneus, Hermes, tornou-se poderoso. Na verdade, nunca se soube o que os deuses disseram; só se soube o que Hermes disse acerca do que os deuses disseram.
A Hermenêutica teve como finalidade inicial desvendar o sentido das mensagens bíblicas, sendo certo que os intérpretes das sagradas escrituras divergiam entre si sobre a melhor maneira de interpretá-la: de modo literal, moral, alegórico ou místico. Posteriormente, a hermenêutica passa ao âmbito jurídico, enquanto disciplina da Teoria do Direito. O objeto da hermenêutica é a interpretação. No sentido clássico, interpretar é atribuir o sentido e o alcance de um enunciado normativo. Assim, interpretar um texto legal ou constitucional, equivale a revelar, no contexto da resolução de um problema, o sentido da norma jurídica.
A Hermenêutica Jurídica dedica-se, portanto, "à interpretação e ao entendimento das expressões e dos textos jurídico-normativos, seu sentido e seu valor", possibilitando que o Direito, seja um "Sistema Lógico Jurídico Interpretativo-Argumentativo". Sentido e Valor, atribuem um significado ao texto jurídico.
A Lógica é parte da Filosofia que trata das formas do pensamento em geral (dedução, indução, hipótese, inferência etc.) e das operações intelectuais que visam à determinação, do que é verdadeiro ou não, ou do que seja uma proposição válida ou inválida, no interior de um argumento.
Já a Lógica jurídica é ligada à idéia que fazemos do Direito, e se adapta a ela. “Por essa razão, uma reflexão sobre a evolução do Direito, parece ser uma preliminar indispensável ao exame das técnicas de raciocínio, próprias desta disciplina, que os juristas qualificam tradicionalmente de Lógica Jurídica”[2].
Quem "interpreta" entende, por um lado do prisma, o que quer dizer, vê o sentido e o valor do texto, de acordo com sua linguagem, seus próprios valores, suas próprias experiências. Desta forma, há de se aceitar que, a hermenêutica não é uma ciência objetiva, exata e absoluta. Nem o precisa ser. Diga-se, a Ciência do Direito constitui um conjunto ordenado e sistemático de princípios e regras que tem por tarefa, definir e sistematizar o ordenamento jurídico (Direito Positivo ou Direito Posto, vale dizer, produzido pelo Estado)[3] .
Assim, o Direito é também Argumentação. A interpretação hermenêutica visa a, preferencialmente, nutrir, a alimentar os profissionais jurídicos a formularem em uma arena legal, suas argumentações denunciativas, acusativas, defensivas, recursais e sentenciais.
1.4 Fontes do Direito
Como Fontes do Direito temos a Lei, a Jurisprudência, a Doutrina, os Costumes e os Princípios Gerais do Direito. Como Princípios do Direito temos o Princípio da Razoabilidade, da Proporcionalidade, da Isonomia, da Taxatividade, da Boa Fé, da Dignidade Humana, entre outros. Como Sistema ao Direito, concorrerem outras Fontes e Princípios que precisam ser usados de forma razoável e coerente, de forma que, a Hermenêutica tem como objetivo, exatamente, proporcionar essa Razoabilidade, Coerência e Harmonia, integrando as várias Fontes do Direito e aplicabilidade de seus Princípios.
1.5 A Interpretação da Lei.
A arte de interpretar as leis chama-se hermenêutica. O termo que vem de Hermes, o deus da Mitologia Grega, que corresponde a Mercúrio em Roma. Isto porque Hermes, como mensageiro do Olimpo, recebia mensagens cifradas e se incumbia de decifrá-las e transmiti-las. A arte ou a técnica de interpretar a norma jurídica é um desafio para o homem, e, notadamente, para os profissionais do Direito. Esta arte, ou técnica, denomina-se, Hermenêutica. A Hermenêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. Vale dizer, a Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar. No festejado magistério do saudoso Carlos Maximiliano[4], nos ensina que:
Graças ao conhecimento dos princípios que determinam a correlação entre as leis dos diferentes tempos e lugares, sabe-se qual o complexo de regras em que se enquadra um caso concreto. Estrema-se do conjunto a que parece aplicável ao fato. O trabalho não está concluído. Toda lei é uma obra humana e aplicada por homens; portanto, imperfeita na forma e no fundo, e dará duvidosos resultados práticos, se não verificarem, como esmero o sentido e o alcance das suas prescrições. Incumbe ao intérprete àquela difícil tarefa. Procede à análise e também a reconstrução ou síntese. Examina o texto em si, o seu sentido, o significado de cada vocábulo. Faz depois obra de conjunto, compara-o com outros dispositivos da mesma lei, e com os de leis diversas, do país, ou de fora. Inquire qual o fim da inclusão da regra no texto, e examina este tendo em vista o objetivo da Lei toda e dos Direitos em geral. Determina por este processo o alcance da norma jurídica e, assim realiza, de modo completo, a obra moderna da hermenêutica.
Sugere Maximiliano que o processo de interpretação não pode ser reduzido a uma simples descoberta do sentido desejado pelo autor da lei, mas, que, deve inserir-se no processo sociológico de adaptação do Direito, ao contexto social que permanece em constante mutação. Dessa forma, a interpretação não é vista por ele, nem como uma expressão da vontade do julgador, nem como um esclarecimento do pensamento do legislador, mas, como uma atividade executada de acordo com as necessidades sociais.
Nesse sentido, sustenta que, sob qualquer dos seus aspectos, a interpretação é antes, sociológica, que individual, o que pode revelar, inexoravelmente, ter sido ele influenciado pelas Teorias Sociológicas, que haviam ganhado força no plano internacional de sua época.