Hermenêutica Jurídica: sistemas e meios interpretativos

2. A Ciência do Direito.

2.1. O Direito

O Direito é uma ciência social e tem como objetivo, o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em sociedade, visando a harmonia do convívio e ao bem comum. Os romanos, que foram os maiores juristas da Antiguidade afirmavam: Ubi societas, ibi jus , o que quer dizer, “Onde houver sociedade, aí haverá Direito”. “A palavra Direito, bem como o próprio nome diz, no sentido amplo da Ciência do Direito, vem dos romanos antigos, e é a soma da palavra DIS (muito) + RECTUM (reto, justo, certo), ou seja, Direito, em sua origem, significa o que é muito justo, o que tem justiça5

2.2. O Objetivo do Direito.

É o conjunto de normas que obrigam a pessoa à um comportamento coerente com a ordem social. “Por esse prisma, então, o Direito é norma de ação imposta ao homem e, à qual, este deve submeter-se até mediante coação do Estado. É o que se chama norma agendi (norma de agir) ou regra de ação6”.

2.3. O Direito Subjetivo.

É o poder de ação. Diz, então, que, subjetivamente, o Direito é a faculdade de alguém fazer ou deixar de fazer alguma coisa, de acordo com a regra de ação, ou seja, de acordo com a norma. A esse poder de ação, a essa faculdade de agir, denomina-se facultas agendi (faculdade de agir).

2.4. O Direito Objetivo.

É o conjunto de normas que compõem o ordenamento jurídico de um país, e estabelecem as regras pelas quais se regem as condutas e as relações humanas no contexto social, por exemplo, o Código Civil Brasileiro. O conceito de Direito Objetivo começou a ser melhor desenvolvido a partir de juristas medievais, que utilizaram a expressão jus est norma agendi (O Direito é a norma de agir ) para identificar o Direito enquanto regra, em contraponto à noção do Direito Subjetivo, de jus est facultas agendi ( O Direito é a faculdade de agir ) isto é, a faculdade de agir, derivada da regra jurídica, e que permite ao titular realizar determinado ato.

2.5. O Direito Positivo.

Considera-se Direito Positivo o direito temporal e espacial, ou seja, o conjunto de regras escritas ou costumeiras em vigor, num determinado país, e em certo período. A designação “Direito Positivo” vem da expressão latina jus in civitate positum (Direito nos Estados).

2.6. O Direito Natural.

Considera-se Direito Natural o Ordenamento Supremo, ideal e constante, que determina o Direito Positivo. É o Direito pré-existente que se converte em Direito Positivo, ou serve para modificá-lo ou aperfeiçoá-lo. O filósofo Spinoza (1632-1677), entende por Direito Natural, o mesmo que as leis da natureza, “as regras, segundo as quais, se fazem todas as coisas7”.

O Direito Natural é a idéia universal de justiça. É o conjunto de normas e direitos que já nascem incorporados ao homem, como o direito à vida, a liberdade, a defesa e sua relação com o cosmos. Dessa forma, observando a natureza humana, verifica-se o que lhe é peculiar e essencial, que a razão induz aos princípios do Direito Natural. Durante muito tempo o pensamento jusnaturalista esteve mergulhado na Religião e concebido como de origem divina. Assim, aceito, o Direito Natural, seria uma revelação feita por Deus aos homens. Nesta perspectiva, o jurisconsulto holandês, Hugo Grócio (1583-1545), considerado “o pai do Direito Natural”, promoveu a laicização desse Direito. Cite-se a sua famosa frase que ressoa até os dias atuais: “O Direito Natural existiria mesmo que Deus não existisse ou que, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos”8.

Numa concepção de evolução do Direito Natural, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, acaba por inovar o conceito de Direitos Humanos, ao introduzir a chamada concepção contemporânea de Direitos Humanos, a qual é marcada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos9 Assim, no inciso X, do art. 5º, da CF, trouxe como garantia fundamental, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurado indenização, caso estes direitos tutelados pela Constituição Federal do Brasil, sejam violados.

2.7. Ramos do Direito: (Quadro Sinótico)

Direito Público:
- Direito Público Interno:
  - Direito Constitucional
  - Direito Administrativo
  - Direito Financeiro
  - Direito do Consumidor
  - Direito Penal
  - Direito Processual (Civil e Penal)
  - Direito do Trabalho
  - Direito Eleitoral
- Direito Público Externo:
  - Direito Internacional Público
  - Direito Internacional Privado
- Direito Informático:
  - Direito Cibernético
  - Direito do Espaço Virtual
  - Cyberlaw, Cyberspace
Direito Privado:
- Direito Civil
- Direito Comercial (Terrestre, Marítimo e Aeronáutico)

3. Sistemas Interpretativos.

Os sistemas interpretativos são divididos em três grandes grupos ou fases. (a) Dogmático, Exegético ou Jurídico Tradicional, (b) Histórico-evolutivo e (c) Livre pesquisa ou livre criação do Direito.

3.1. Sistema Dogmático Exegético ou Jurídico Tradicional.

Considera-se somente a Lei. Tem-se a ideia de que esta é clara e exprime precisamente a vontade do legislador. O intérprete não pode achar um significado, senão, o expresso no texto legal, tornando-se assim, seu escravo, tendo que aceitar a norma, tal como está feita, e não a corrigir, a pretexto de interpretá-la. Há duas subdivisões:

Extremada. Prima-se a lei como clara, exprimindo precisamente tudo aquilo que o legislador logrou em pensar. Para Laurent10 a letra é “a fórmula do pensamento” e “dizer que esse pensamento será outro que não aquele expresso no texto claro e formal, é acusar o legislador de uma leviandade que não se lhe pode imputar.
Moderada . Trata-se de linha dogmática, no entanto, traz algumas regras de interpretação, demonstrando-se menos aguda do que a corrente extremada. Admite-se, em casos duvidosos, a interpretação sistemática, consulta às fontes que propiciaram o texto ao legislador, o exame dos trabalhos preparatórios, ponderação das consequências das interpretações possíveis e, finalmente, a indagação do espírito da lei.

3.2. Sistema Histórico Evolutivo.

Mais flexível que o Sistema Dogmático Exegético, admite uma interpretação ampla, preconizando às necessidades sociais. É realizada através da aplicação de métodos para corrigir as imperfeições da lei. Reconhece-se que há nesta, vícios, que devem ser corrigidos pelo aplicador.

Esse Sistema distingue os quatro elementos básicos da interpretação (gramatical, lógico, histórico e sistemático), dizendo estes não ser quatro espécies distintas de interpretação, mas, operações que devem atuar em conjunto. Nesse sentindo, visando atingir o verdadeiro significado da norma, o aplicador do Direito, não se baseia apenas na letra da lei, mas, em uma série de fatores, que podem ter se modificado quando da sua criação.

Interpretação Gramatical. É a interpretação que, hoje em dia, leva em consideração o alcance das expressões de cada uma das palavras do texto legal. Durante muito tempo, no Direito Romano, foi concebido como o único método aceitável à aplicação do Direito, ficando vedado ao intérprete dar qualquer outro significado ao preceito legal, senão, o que estava expresso na norma. Atualmente, esse método de interpretação, somente é tomado como ponto de partida, pois, analisado sozinho, é insuficiente para chegar-se a um resultado conclusivo. Para se ter uma eficiente aplicação do Direito, o método gramatical deve ser aplicado em articulação com outros elementos.
Interpretação Lógica. Considera a conexão dos vários sentidos das locuções, expressões e orações do direito. Para haver lógica, deve haver conexão e sentido entre as expressões de todo o ordenamento. Quase sempre esse método toma posse do gramatical.
Interpretação histórica. É um método de interpretação fundamental, pois leva em conta o meio e o momento em que a norma foi criada. Nesse caso, o aplicador indaga as condições da elaboração desta, objetivando avaliar o contexto no momento da criação. Em outras palavras, ocupa-se da razão de ser da lei. A interpretação histórica “é aquela que indaga das condições de meio e momento da elaboração da norma legal, bem assim, das causas pretéritas da solução dada pelo legislador.
Interpretação Sistemática. A norma deve apresentar uma perfeita ressonância e conexão com o instituto em que se encontra, estabelecendo a efetiva harmonia com os vários sistemas e institutos contidos no ordenamento. Como já mencionado acima, devem ser aplicados todos os métodos expostos, de maneira conjunta, e não analisar determinado caso, adequando somente um ou outro. Entretanto, será difícil para o aplicador se valer de todos os meios para o alcance da expressão. Porém, para uma real extração da essência, deve-se buscar utilizar todos, mesmo que não se consiga aplicá-los em unidade.

3.3. Sistema da Livre Pesquisa do Direito.

Denominado de Sistema da Livre Formação do Direito encontra o mesmo fundamento do Sistema Histórico Evolutivo, que é, remediar os males do dogmatismo jurídico, estabelecendo-se a diferença nos meios em que se valem. A Escola do Sistema Histórico Evolutivo cinge-se, à influência mesológica, ou seja, contenta-se com a contemplação do mundo exterior, não alcançando o mundo interior do julgador e seu sentimento frente à situação. Já o Sistema da Livre Pesquisa tem uma amplitude de vista mais dilatada e considera, ao lado da lei estatal, outras fontes jurídicas dotadas de vida autônoma, cedendo lugar à um novo direito que, para os extremados, pode sobrepor-se ou mesmo contrapor-se às disposições legais.

Há, nesse sentido duas atitudes bem distintas em meio aos propugnadores de livre pesquisa, que se poderia chamar de romântica e a propriamente científica . Na primeira, os magistrados, em suas sentenças, procediam de total liberação às peias legais, tendo em suas decisões, uma coloração das suas próprias ideias políticas ou cunho dos seus pendores sentimentais. Já, a segunda, prevalece de uma orientação totalmente científica, norteando-se o aplicador, pelos princípios fundamentais do Direito.

4. As Escolas Hermenêuticas.

4.1. As Escolas de Interpretação.

As denominadas Escolas de Interpretação ou Sistemas Hermenêuticos, são correntes de pensamentos que surgiram no Século XIX, em virtude do surgimento das grandes codificações, e dominaram, teoricamente, certas épocas, procurando estabelecer a forma ideal de relacionamento entre a norma e seu aplicador, tentando determinar, quais seriam as interpretações possíveis, e qual o grau de liberdade a ser conferida ao juiz.

Alguns autores preferem simplesmente dividir as Escolas de Interpretação em duas grandes vertentes. As que seguem as chamadas Teorias Subjetivistas, consistente em interpretar e aplicar a lei, conforme o pensamento e a vontade do legislador, e das chamadas Teorias Objetivistas, que consistem em interpretar a lei por ela mesma, abstraindo-se da figura do legislador, baseando-se em critérios puramente objetivos. Entretanto, o entendimento moderno deve superar ideias maniqueístas para estabelecer que, é possível utilizar o que há de melhor em cada um desses pontos de vista, a fim de se chegar a um resultado mais adequado às exigências sociais. Maniqueístas, são pessoas que se comportam como se somente elas estivessem com a verdade. Os outros e suas opiniões, não são válidos ou não têm significado para ela. Destacamos as quatro principais Escolas, que se diferenciaram pela maior ou menor interferência positivista.

4.1.1. Escola da Exegese ou Dogmática.

A idéia principal dos juristas dessa Escola consiste no fato de que o intérprete deve apenas buscar a chamada mens legislatoris , ou seja, a vontade do legislador, o que ele queria dizer ao elaborar a lei. Desse modo, não importará se a sociedade mudou ou evoluiu, a interpretação será sempre aquela voltada ao passado, à época da elaboração da norma. Por essa razão, o método utilizado era normalmente o gramatical ou literal, pois, para esses teóricos as palavras carregavam a vontade originária do legislador.

Essa Escola não aceitava quaisquer outras fontes, senão, a própria lei, e esta representava todo o Direito existente. Havia o endeusamento das codificações que eram consideradas obras perfeitas e completas, não se aventando a possibilidade de lacunas ou a atividade criativa da jurisprudência. O inconveniente óbvio dessa ideia, é o de que o Direito, nem sempre acompanha a sociedade, que está em constante evolução, fazendo com que as normas se tornem, muitas vezes, obsoletas e arcaicas, presas ao tempo de sua criação.

Ademais, a ideia de encontrar a vontade do legislador é completamente inadequada pelo fato de que a norma, não é produto de uma única vontade, mas sim, de muitas vontades políticas conjugadas, o que, muitas vezes é resultado de diversos debates e disputas partidárias; há, ainda, a possibilidade nada remota, do nosso legislador usar um termo inadequado ou equivocado.

A ascensão da Escola da Exegese no início do século XIX, é explicável pelo momento histórico, pois, não podemos nos esquecer que ela surge com o Código de Napoleão, que, como qualquer Código, foi inicialmente considerado obra irretocável. Além do que, a burguesia, já então, classe dominante, vinha de um período de sofrimento, muitas vezes, perpetrado pelo arbítrio judicial, razão pela qual, levavam às últimas conseqüências, a Teoria da Separação dos Poderes, e achavam que, se o juiz tivesse liberdade para interpretar, a tirania, poderia retornar, por isso, faziam do magistrado, um vassalo do legislador. Atualmente essa Escola é relegada a um valor meramente histórico, tendo em vista, a impossibilidade de aplicação de seus princípios por demais rígidos e intolerantes.

4.1.2. Escola Histórico-Evolutiva.

Essa Escola, desenvolvida no final do Século XIX, quando se verificou a impossibilidade de as leis, por si só, acompanharem a sociedade, razão pela qual se passou a ver como imprescindível a atuação do magistrado auxiliando o legislador, adaptando a norma, aos novos tempos. Para essa Escola, a lei, ao contrário do que pensavam os exegetas, toma vida própria e se liberta totalmente do legislador. Assim, deixa-se de buscar a mens legislatoris (pensamento do legislador), para se buscar a mens legis (o espírito da lei) que é a vontade autônoma da própria lei, extraída pelo aplicador em qualquer tempo.

Montesquieu11 é um dos grandes filósofos do Século XVIII. Pensador iluminista, deixou grande herança por meio de suas obras. Na obra “Do Espírito das Leis”, o autor expõe uma política essencialmente racionalista, caracterizada pela busca de um equilíbrio entre a autoridade do Poder e a liberdade do cidadão. A separação do Poder entre Executivo, Legislativo e Judiciário, surgiria da necessidade de o Poder deter o próprio Poder, evitando, assim, o abuso da autoridade. A liberdade do cidadão é um dos pontos principais da obra deste iluminista. Para Montesquieu, as leis não seriam resultados da arbitrariedade dos homens, elas surgem de acordo com a necessidade e derivam das relações necessárias da natureza das coisas.

Assim o que interessa não é mais “o que o legislador queria no momento da elaboração”, mas sim “o que ele iria querer se vivesse no momento e contexto atuais. ” A idéia principal era adaptar a velha lei aos tempos novos, “dando vida aos Códigos”

Ressalte-se que o intérprete não tem qualquer poder inventivo ou integrador, devendo manter-se no âmbito do texto legal, pois, essa Escola Histórico-Evolutiva também não admitia, assim como a Escola da Exegese, que o Sistema Jurídico fosse omisso, não fazendo, portanto, quaisquer referências às lacunas.

4.1.3. Escola da Livre Investigação Científica.

Para essa Escola, também deve ocorrer a busca da mens legislatoris (pensamento do legislador), ou seja, a procura da vontade do legislador. Tanto assim que há a investigação da chamada “occasio legis” (ocasião da lei), que é o conjunto de fatos que acarretaram a criação da norma, ou como registrou Carlos Maximiliano12, é “o complexo de circunstâncias específicas atinentes ao objeto da norma, que constituíram o impulso exterior à emanação do texto; causas mediatas e imediatas, razão política e jurídica, fundamento dos dispositivos, necessidades que levaram a promulgá-los; fatos contemporâneos da elaboração; momento histórico, ambiente social, condições culturais e psicológicas sob as quais a lei surgiu e que diretamente contribuíram para a promulgação; conjunto de motivos ocasionais que serviram de justificação ou pretexto para regular a hipótese; enfim, o mal que se pretendeu corrigir e o modo pelo qual se projetou remediá-lo, ou melhor, as relações de fato que o legislador quis organizar juridicamente.”

Entretanto, apesar de se preocupar com a “vontade do legislador” essa Escola da Livre Investigação Científica se diferencia da Escola Dogmática por admitir que a lei, tem limites impostos pelo tempo e, que, nesses casos, o intérprete não deve “forçar” o entendimento da norma, mas sim, admitir que há uma lacuna que deverá ser integrada. Portanto, essa Escola tem também o diferencial de aceitar outras fontes que não só a lei.

Ressalte-se, porém, que o intérprete não tinha o condão de contrariar o texto legal, mas tão só, explicá-lo ou integrá-lo (completá-lo), quando necessário. A livre investigação só teria cabimento no caso de lacuna das fontes formais do Direito, e não, quando a norma fosse considerada injusta.

4.1.4. Escola do Direito Livre.

Para essa Escola, ou melhor, essa corrente interpretativa nascida na Alemanha13, no final do século XIX, no pensamento de François Geny e também, de Eugen Ehrlich, desenvolvendo-se no sentido de garantir ao juiz, a função criadora sempre que não se depare com preceito legal específico à situação concreta, sendo que o objetivo único do Direito é a Justiça e, portanto, haja, ou não, uma lei escrita, o magistrado estará autorizado a se nortear por essa finalidade maior. Assim, defende-se até mesmo a decisão contra legem, nos casos em que o juiz reputar necessário. A grande máxima alardeada por essa Escola é “ fiat justitia, pereat mundus ” (faça-se justiça, ainda que o mundo pereça).

A Escola do Direito Livre apresentou duas tendências principais A moderada, que preceitua a atividade criadora do juiz, apenas na hipótese de lacuna e, a mais radical, que defende que essa atividade criadora, pode se dar quando uma norma for considerada injusta.

Esta última facção mais radical foi a que se tornou mais conhecida, tendo como representante maior, o jurista alemão, Hermann U. Kantorowicz (1877-1940)14, com a publicação do livro Der Kampf um die Rechtswissenschaft (A Luta pela Ciência do Direito), e assim, sustentava que, "se o texto da lei tem um único sentido e sua aplicação está em harmonia com o sentimento da comunidade, o juiz deve utilizá-lo, devendo deixá-lo de lado, se for de interpretação duvidosa, ou se sua convicção, levá-lo à conclusão de que o legislador não teve em mente, a hipótese surgida com o caso concreto".

Ao deixar de lado o texto legal, segundo essa teoria mais exacerbada, o juiz decidiria como se fosse o legislador, do modo como acredita que teria sido feita a norma para aquele caso concreto. Em última hipótese, o juiz recorreria ao “sentimento da comunidade”, representado pelas convicções predominantes em certo tempo e lugar sobre aquilo que é justo.

O Direito Livre fixou a sua atenção no papel do juiz, colocando sobre seus ombros a responsabilidade de realizar justiça, teve seu aspecto positivo na medida em que ressaltou a importância da atuação jurisdicional para o Direito e, a partir do momento em que colocou em foco a questão da Justiça. Entretanto, como é facilmente verificável, essa Escola peca por ser tão radical, quanto a Escola exegética, e sua maior crítica, refere-se a excessiva liberdade conferida ao juiz, que pode fazer com que este, se deixe levar por sentimentalismos, passando a julgar com “intuição” e não com argumentos sólidos, o que abalaria um dos nossos princípios jurídicos mais importantes que é a segurança jurídica, constituindo uma ameaça à ordem jurídica vigente e um convite ao arbítrio.