5. A falsa cooperativa e seu reflexo social
As falsas cooperativas de trabalho criam trabalhadores de segunda classe, os quais, além de não desfrutarem dos benefícios de que uma digna cooperativa pode propiciar, ficam as margens dos direitos trabalhistas.
Essas cooperativas em conluio com empresas inescrupulosas tomadoras de seus serviços, desvirtuam o ideal do cooperativismo, subtraindo os trabalhadores o direito a férias, décimo terceiro salário, salário maternidade e paternidade, FGTS, seguro-desemprego, seguro por acidente de trabalho e proteção à sua saúde e segurança do trabalho, bem como o enfraquecimento do movimento sindical.
É escandalosa nossa realidade social, grande parte das empresas prestadoras de serviços terceirizáveis, são criadas sem qualquer idoneidade econômica, sem direção própria, a qual fica sujeita aos métodos e às regras estabelecidos pela empresa tomadora, proprietária dos equipamentos, da matéria prima, tendo finalidade exclusiva de evitar o vinculo empregatício e responsabilidade da empresa principal, achatando salários, infringindo normas de seguranças para maximizar lucros.
A introdução no artigo 442 da CLT, do parágrafo único, afirma inexistir vínculo de emprego entre associados e a cooperativa e, ainda, entre a cooperativa e o tomador dos serviços. Esse dispositivo reproduz a regra do artigo 90 da Lei nº 5.764/71, que define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e que estabelece: Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados. No entanto, a inclusão na CLT propiciou a ampliação da fraude, com escudo na lei. Muitos trabalhadores perderam o status formal de empregados, passando a "sócios" de cooperativas.
Como "sócios", não têm suas carteiras de trabalho registradas, não lhes sendo assegurados básicos direitos como: férias, 13º salário, descanso semanal remunerado, FGTS, previdência social. Por outro lado, deixam de pertencer à categoria profissional original. Com a supressão desse vínculo social básico, vantagens decorrentes de negociações coletivas ou sentenças normativas não mais lhes são alcançadas. Como esse deslocamento, além da perda da condição de sujeito empregado e dos direitos decorrentes, no limite é a própria organização dos trabalhadores que se fragiliza.
Apesar dessa alteração ter sido baseada em proposta que buscava responder a uma demanda dos setores populares que vinham desenvolvendo experiências de organização de cooperativas, especialmente no meio rural, teve como ´´efeito colateral´´ uma verdadeira avalanche de iniciativas empresariais de criação de cooperativas ´´fantasmas´´. [34]
Em dados do IBGE de 1999, 58% da população insere-se no mercado de forma precária. Hoje, os dados são ainda mais assustadores. As taxas de desemprego nas regiões geográficas brasileiras são, no mínimo, o dobro das apuradas no final dos anos 80. Segundo dados do IBGE (PME), o desemprego pulou de 1,8 milhão (3%) para 7,6 milhões (9,6%) de pessoas. Já pelos dados do Dieese/Seade, o índice saltou de 8,9, em 1989 para 17,8 em out/2001. Dos 13,6 milhões que ingressaram no mercado de trabalho nada menos do 5,1 milhões sobraram (Pochmann,2001). O acréscimo dos postos de trabalho não assalariados provoca mais precarização, gerando uma proliferação de falsas cooperativas e um grande desespero aos desempregados.
O crescimento da insegurança está, também, relacionado com as iniciativas políticas do Poder Executivo Federal de introduzir uma série de medidas que contribuem para a desregulamentar direitos e flexibilizar as relações de trabalho, tais como o fim da política salarial, a reforma previdenciária, a participação nos lucros de resultados, o banco de horas, o contrato por prazo determinado, o trabalho aos domingo, as comissões prévias de conciliação, o afrouxamento os direitos dos trabalhadores.
É nesse contexto que o tema das cooperativas adquire importância, adquirindo terreno fértil para sua expansão. Expansão essa que vem sendo analisada de forma distinta por especialistas em mercado de trabalho. [35]
Fraudes e ilegalidades, no entanto, vem sendo denunciadas. Há casos em que as próprias empresas beneficiárias dos serviços despedem seus empregados, mantendo-os, porém, como "cooperados". Dessa forma, passam a contar com mão-de-obra mais barata. [36]
O pressuposto da expansão das cooperativas em suma é o do crescimento econômico e, com ele, várias outras medidas que demandam a ação planificada de um Estado que intervenha na busca do pleno emprego e na garantia do bem-estar comum; um Estado que exija a observância de um estatuto legal fundado no interesse público e na construção da cidadania; uma Justiça que cumpra; um Direito do Trabalho que, ao invés de ser desconstruído, tenha seu foco de abrangência ampliado para incluir direitos e não suprimi-los.
6. Entendimento jurisprudencial sobre cooperativa fraudulenta
Na jurisprudência, verificamos em amplo entendimento dos Tribunais do Trabalho de todas as regiões do país em combate incisivo contra as falsas cooperativas de trabalho, conforme pode ser visto na transcrição de algumas ementas no anexo I.
Irany Ferrari [37] em sua obra salienta que sendo constatada fraude na aplicação dos direitos trabalhistas por causa da evidente relação de emprego estabelecida entre os trabalhadores de cooperativas e os tomadores de seus serviços, descaracterizados ficarão as cooperativas.
No plano jurídico, há controvérsias quanto à exegese do parágrafo único do artigo 442 da CLT. Grande parte dos acórdãos examinados, quando evidenciada simulação que encobre e figura do real empregador, afastam os dados formais, reconhecendo a condição de empregados dos "cooperativados" e a relação de emprego destes com as tomadoras dos serviços, responsabilizando, solidária ou subsidiariamente, as cooperativas contratantes. Ou, então, reconhecem a relação de emprego diretamente com as cooperativas, responsabilizando as tomadoras dos serviços.
Outros, em bem menor número, independentemente da natureza dos serviços prestados, negam a relação de emprego em face do parágrafo único do artigo 442 da CLT.
A maioria dos acórdãos evidencia a configuração de vinculo de emprego entre o falso cooperado e empresa tomadora do serviço, sendo um prejuízo tanto para o emprego como a empresa que como diz o dito popular, quem paga mal, paga duas vezes, pois é isto que ocorre na justiça, gerando grandes indenizações aos trabalhadores, que recebem de uma vez só todos os benefícios expropriados durante o pseudo emprego de cooperado.
Tendência essa que se extrai de acórdãos dos Tribunais Regionais da 4ª Região, Rio Grande do Sul; 6ª Região, Pernambuco; 9ª Região, Paraná; e, 15ª Região, Campinas e interior de São Paulo, a partir da coleta e da sistematização dos dados anexos já referidos. Seus fundamentos assemelham-se.
Acórdãos das Turmas do TRT da 4ª Região, de 2001, cujos fundamentos comparam-se àqueles das decisões dos demais Regionais selecionados. Essas decisões, em síntese, obedecem a uma mesma ordem de elementos que fundam a declaração da relação de emprego ou, por outro lado, afirmam a condição de cooperativado em sentido estrito.
Especificamente quanto à 4ª Região, mais 150 acórdãos do ano de 2001 que envolvem pedido de reconhecimento da relação de emprego de "cooperativados", em processos julgados pelas Turmas, aleatoriamente selecionados. Destes, 67 (sessenta e sete) concluem pela condição de empregado do suposto "cooperativado", sendo reconhecida à relação de emprego direta com a tomadora ou, então, com a cooperativa contratante.
No primeiro caso, com responsabilização solidária ou subsidiária da cooperativa. No segundo, com responsabilização solidária ou subsidiária da tomadora. Os fundamentos adotados são, basicamente, os da ocorrência de simulação e fraude, sobretudo porque evidenciada intermediação de mão-de-obra em proveito da tomadora, descaracterizando a essência da sociedade cooperativa.
Dos demais 83 (oitenta e três), apenas 14 (quatorze) afirmam que a situação de cooperativado decorre da lei a qual, independentemente da natureza dos serviços prestados, impede seja reconhecida a relação de emprego, sendo óbice a esse reconhecimento as regras do parágrafo único do artigo 442 da CLT e do artigo 90 da Lei 5764/1; 05 (cinco), ajuizados contra entes públicos, tomadores dos serviços dos "cooperativados", concluem ser inviável o reconhecimento da relação de emprego por não cumprida a exigência do concurso público para ingresso na Administração, inserida no artigo 37, II da Constituição Federal; os 64 (sessenta e quatro) restantes não reconhecem a condição de empregado quer por não comprovado vício na constituição da cooperativa e/ou vício de vontade capaz de caracterizar simulação ou fraude, quer porque a prova produzida evidencia a condição de cooperativado, observados os princípios que regem as sociedades cooperativas.
Há, ainda, entre esses acórdãos, alguns afirmando que não pode ser reconhecida a relação de emprego porque, em tais casos, a ação não é ajuizada contra a tomadora, não podendo ser declarada a condição de empregadora de uma cooperativa que não se beneficiou diretamente da mão-de-obra da contratada. Portanto, a tendência é aquela antes enunciada.
As decisões do Tribunal da 6ª e da 9º Regiões reforçam essa tendência, invocando, em síntese, os mesmos argumentos dos acórdãos da 4ª Região. Os acórdãos da 6ª Região, analisando a reprodução das cooperativas em tempos de crise, buscam distinguir o cooperativado propriamente dito do suposto cooperativado. Invocando a fraude e a tentativa de burla à legislação trabalhista, analisam a natureza subordinada dos serviços prestados pelos trabalhadores, reconhecendo a condição de empregados destes. Assim, afastam a incidência do parágrafo único do artigo 442 da CLT.
Os da 9ª Região, concluem, em grande parte, pela condição de empregados dos "cooperativados", partindo do pressuposto de não ser permitido uso de cooperativas de trabalho sem observância de outros requisitos legais. São decisões que, negando a interpretação literal ao parágrafo único do artigo 442 da CLT e invocando os demais dispositivos de proteção aos direitos dos trabalhadores, consideram que o livre funcionamento de cooperativas de trabalho demanda preenchimento de requisitos exigidos em lei, os quais não estão observados, com evidência de fraude a diretos.
E quando presentes a pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica ao tomador dos serviços, reconhecem a relação de emprego com estes. São os seguintes os argumentos básicos que sustentam essas decisões: ausência da affectio societatis; não preenchimento dos requisitos da Lei 5764/71, o que torna inaplicável a regra do parágrafo único do artigo 442 da CLT; artigo 9º da CLT; e, a prevalência dos princípios da proteção e da primazia da realidade que informam os contratos de emprego.
As decisões da 15ª região, em grande parte em casos que envolvem intermediação de mão-de-obra por Cooperativas Agrícolas, adotam, em síntese, os mesmos fundamentos dos outros Tribunais selecionados, afirmando serem nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT quando das contratações por "pseudo-cooperativas".
A tendência é a de afirmação de que a intermediação efetivada pelas cooperativas de mão-de-obra frauda direitos, sendo reconhecida, no caso específico dos trabalhadores rurais, a relação de emprego com o tomador dos serviços, ao argumento de que a contratação de terceiros somente é tolerada para prestação de serviços ligados à atividade meio do tomador.
O fato de haver decisões afirmando a condição de cooperativado, quer pela síntese dos seus fundamentos, quer pelo número pequeno das que, de antemão, negam a possibilidade de haver relação de emprego pelo óbice da lei, não desconstitui essa tendência. Nesse sentido, reafirma-se o que antes se enunciara: a Justiça do Trabalho tem impedido a fraudes a direitos e tem coibido a proliferação das cooperativas fraudulentas.
E conforme salienta Irani Ferrari [38] "As decisões dos tribunais do Trabalho não são unânimes a respeito. Nem poderiam ser, em razão das características e da prova realizada em cada processo."
7. Combate às falsas cooperativas pelos órgãos públicos
O Ministério do Trabalho e Emprego é órgão do Governo Federal instituído para exercer o importante papel de fiscalização das normas de proteção ao trabalhador subordinado, aplicando as multas cabíveis, se previstas em Lei, tem se preocupado com as relações de trabalho que se estabelecem entre as cooperativas de trabalho e seus tomadores. [39]
Neste contexto atual, onde o empresariado, busca reduzir encargos e aumentar os lucros, utilizando-se até de meios fraudulentos, é indispensável a ação do agente público na fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista.
A distorção ética é grave, "muito cidadão e muito empresário supondo que burlar a lei, em vez de delito, é uma demonstração de superioridade ou de inteligência. Estes brasileiros que só não avançam o sinal se o guarda não estiver presente, ou só obedecem a lei se tiverem a certeza de que estão sendo observados pela autoridade repressora, são o tormento da cidadania e da paz social. E é para estes que deve dirigir-se o agente da inspeção do trabalho, munido de paciência e firmeza, para ensinar, para compor os conflitos e para reprimir. [40]
Pois a fraude não se presume. Deve ser provada, e conforme ensina Arnaldo Sussekind, "a regra que prevalece no Direito do Trabalho é a da nulidade absoluta do ato anormal praticado com o intuito de evitar a aplicação das normas jurídicas de proteção do trabalho. Sempre que possível, desde que da lei não resulte solução diversa, a relação de emprego deve prosseguir como se o referido ato não tivesse sito praticado". [41]
Cumpre ressaltar que os atos administrativos, como os praticados pela Inspeção do Trabalho, além de serem regulados por processo específico, obedecendo aos princípios do devido processo legal, oficialidade, contraditório e ampla defesa, publicidade e verdade material, se submetem ainda a controle judicial.
O combate às falsas cooperativas deve ser constante e intenso, através de fiscalizações do Mtb e do Ministério Público do Trabalho, orientando empresas, autuando se necessário e tomando as devidas providencias cíveis e penais cabíveis.
A jurisprudência trabalhista pátria tem declarado tratar-se de fraude à Lei 8.949/94, já que os pressupostos exigidos de incentivar a formação do cooperativismo, melhorar a situação econômica dos associados e eliminar o intermediário.
Não obstante isso, mesmo diante da reação das Procuradorias do Trabalho, que tem agido com rigor instaurando inquéritos civis públicos e mesmo ações civis públicas para coibir esses desvirtuamentos da lei, essas "cooperativas" continuam a agir no país.
Segundo matéria veiculada pelo Jornal Folha de São Paulo, o Ministério do Trabalho, conquanto considere o cooperativismo uma saída, afirma que pretende intensificar a fiscalização no sentido de evitar a "escamoteação da quebra dos direitos trabalhistas", porquanto há empresas que se titulam cooperativas de mão-de-obra mas que, na realidade, são prestadoras de serviços que fornecem trabalhadores para certo tipo de produção, o que não se subsume no ideário do cooperativismo, sendo terceirização de serviços, ao arrepio de Lei 5. 764/71, que regulamenta as cooperativas. [42]
A Confederação dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG) e a Comissão Pastoral da Terra (CPT), têm feito duras críticas ao novo dispositivo da CLT, por ampliar a cisão entre trabalhadores e acirrar a exclusão social, reivindicando a revogação do parágrafo único do art. 442 da CLT.
No meio urbano, sindicatos, federações e centrais sindicais, tanto a CUT como a Força Sindical, cada uma com suas especificidades e visões de mundo, olham com preocupação o problema da fraude. Mais atualmente, sindicatos, armando-se contra o desemprego e cientes de que cooperativas de mão-de-obra estão sendo constituídas como verdadeiras "coopergatos", têm organizado departamentos para orientar seus associados que buscam esse tipo de organização. [43]
Segundo a OCB - Organização do Cooperativismo no Brasil, o número de cooperativas de mão-de-obra cresceu de forma fantástica nos anos 90, somente entre 1998 e 2001, o número de cooperativas cadastradas em seus registros saltou de 1.334 para 2.391, conforme tabela abaixo.
Outra evidência do referido crescimento está nas organizações próprias, vinculadas à OCB, criadas no segmento das cooperativas de trabalho, como a COOTRABALHO e entidades estaduais, como a Fetrabalho-SP, etc. É o setor de cooperativas que mais cresce no Brasil, segundo a OCB.
Ao mesmo tempo, ampliam-se as denúncias de cooperativas fraudulentas. O Ministério Público do Trabalho, importante ator social, tem buscado coibir as ´´coopergatos´´. Conquanto se reconheça que a inclusão do parágrafo único do artigo 442 da CLT tenha propiciado a constituição de cooperativas fraudulentas sob o escudo da lei, sua expansão.
Essa realidade tem importado reflexos no número e no conteúdo das ações ajuizadas perante a Justiça do Trabalho, congestionado as varas trabalhistas.Do Orçamento anual, apenas 1,5 % é destinado ao Poder Judiciário, dado que é insignificante se comparado com o gasto com serviços da dívida. Isso num momento em que, diante da crescente lesão a direitos, o Judiciário é cada vez mais acionado pelos cidadãos. Às portas da Justiça do Trabalho batem milhares de trabalhadores, grande parte desempregados.
Segundo dados do BNDPJ - Banco Nacional de Dados do Poder Judiciário para a Justiça do Trabalho (http://www. stf. gov. br/bndpj), em 1990 são ajuizadas 1.233.410 ações; em 1995, 1.823.437; em 1999, 1.876.874. De 1990 para 1999, o aumento é de 52%.
Já aos Tribunais do Trabalho chegam, em 1990, 145.646 ações; em 1995, 363.576; e, em 2000, 418.378. O crescimento de 1990 para 2000 é de 187%. A tabela seguir revela a discrepância entre o que é destinado à amortização da dívida e ao Poder Judiciário.
A criação e a manutenção de cooperativas de trabalho fraudulentas importam na responsabilização criminal de seus responsáveis, uma vez que tal prática constitui crime previsto no art. 203 do Código Penal, que dispõe: "Frustar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho" com pena de detenção de 1 (um) ano a 2 (dois) anos, e multa, além da pena correspondente a violência. O crime de processa-se mediante ação pública incondicionada, a cargo do Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal. [44]