RESUMO: O cheque é uma das espécies de títulos de crédito admitidos no Direito Empresarial brasileiro. Esta modalidade representa uma ordem de pagamento à vista, dada a um banco ou a uma instituição financeira, em favor próprio ou de terceiro. Considerado como um título impróprio, pois, apesar de ser um título de crédito não possui as características destes. O cheque não caracteriza uma operação de crédito, mas sim, um aceite. Para sua admissão, exige-se que o sacado seja um banco ou uma instituição financeira, que haja previsão de fundos, que haja disponibilidade sobre a provisão e uma convenção entre sacador e sacado. Ao longo deste estudo, serão apresentados os fundamentos jurídicos para a admissão do cheque.
Palavras-chave: cheque – crédito – direito – pagamento – sacado – sacador
1. A ORIGEM HISTÓRICA DO INSTITUTO DO CHEQUE
O cheque é um dos tipos de títulos de crédito amplamente utilizado nas relações comerciais brasileiras. É um instrumento que permite a circulação de riquezas, estabelecendo uma relação baseada, inclusive na boa-fé, entre o emitente e o sacado.
Este dispositivo representa uma ordem de pagamento que tem sido amplamente utilizada na realização de acordo comerciais, uma vez que representa o compromisso do emissor de realizar um pagamento ao sacado. Uma das modalidades mais amplamente utilizada de cheque é o cheque pós-datado, o qual representa uma promessa de pagamento futura.
Essa modalidade de utilização não possui amparo legal, porém, é o modelo mais utilizado nas relações comerciais. Isso porque o cheque pós-datado permite o parcelamento de débito ou a aquisição de um produto ou serviço cujo pagamento será realizado posteriormente. Permite a movimentação de compra e venda fomentando o comércio brasileiro.
Em razão da não previsão legal de emissão de cheque pós-datado, faz-se necessário realizar este estudo a fim de informar os direitos e deveres do emitente e do beneficiário. Assim, o problema desta pesquisa é: como a lei protege o sacado que aceita cheque pós-datado como ordem de pagamento?
Pretende-se, com essa pesquisa, analisar a importância da utilização de cheque como ordem de pagamento; entender a natureza jurídica do cheque; investigar aspectos legislativos acerca da utilização do cheque. Bem como demonstrar como se dá a utilização deste tipo de título de crédito; discutir as formas de emissão de um cheque; apresentar o prazo prescricional do cheque e analisar as necessidades de mudança legislativa acerca da utilização do cheque.
Torna-se necessário realizar essa discussão, pois o cheque é um título de crédito que representa uma ordem de pagamento permitindo a realização de negócios entre emitente e sacado. Este tipo de negócio, com a utilização de cheque é bastante utilizado no país como forma de concretização de negócios, permitindo a aquisição de bens ou serviços e ainda movimentando a economia e os negócios em todo país. De acordo com Lorraine Andrade Batista e Aluer Baptista Freire Junior,
Em observação ao direito empresarial, chamados por alguns de direito comercial, o cheque é uma figura denominada de título de crédito (documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado), sendo a principal finalidade do mesmo a sua circulação de maneira mais célere e eficaz possível. Por pertencer ao mundo dos títulos de crédito, assim como estes, o cheque é de grande valia e essencial importância para o bem comum, onde engloba financeiramente toda uma sociedade. Sendo então classificado como título de crédito, o cheque também é composto formalmente por diversos requisitos responsáveis por sua eficácia. Tais requisitos são encontrados em uma Lei específica a qual chamasse Lei de Cheque, válida desde 02 de setembro de 1985, sob o número 7.357. Justamente por conter formalidades e requisitos, o cheque constitui um título de crédito de modelo vinculado, ou seja, possui suas padronizações obrigatórias, não podendo ser criado como bem quiser ou entender melhor, muito menos por qualquer folha de papel. De acordo com a doutrina majoritária, por ser o cheque um título de crédito, é permitido execução, e sua prescrição contar-se-á a partir do fim do prazo de apresentação. (BATISTA; FREIRE JUNIOR, 2017:1)
Este trabalho será realizado por meio de uma pesquisa bibliográfica. Nesta pesquisa serão analisados e discutidos artigos acadêmicos, doutrinas e jurisprudência que tratam da problemática do cheque a fim de entender o amparo legal atribuído a este título de crédito. Para entender a natureza do cheque, precisa-se voltar ao tempo. Fran Martins relata que
[...] chega-se a dizer que possuíam características de cheque certos documentos, existentes no Egito antigo, contendo ordens de pagamento em favor de terceiros. Essa prática teria influenciado a Grécia e Roma, onde também tais ordens eram encontradas.[3] (MARTINS, 2010:5)
Na Idade Média, depositava-se ouro em lugar seguro, com diversos dispositivos de segurança a fim de prestar total segurança aos depositantes. Esses valores em ouro eram depositados em um lugar denominado Oficina de Ourives. Buscando um meio de proporcionar ainda mais segurança ao ouro depositado, viu-se que seria interessante que outra pessoa pudesse organizar e representar finanças bem como realizar os negócios com maior rapidez, passou a existir a emissão de papéis pelos ourives, os papéis possuíam valores fixos. Fran Martins ainda relata:
[...] a partir da segunda metade da Idade Média, ordens de pagamento contra bancos, com algumas características dos cheques atuais, entre as quais o fato de poderem as mesmas circular e de haver responsabilidade dos que nelas lançavam suas assinaturas foram usuais em vários países da Europa. Esses documentos eram, entre outros, chamados de polizzenotatafede, e billsofsaccario, na Inglaterra.[4] (MARTINS, 2010:5)
O cheque também esteve presente na Inglaterra, segundo Gladston Mamede:
Na Inglaterra, em meados do século XVIII (entre 1759 a 1772), que pela primeira vez usou-se o nome cheque e deu-se ao instrumento a forma mais próxima da atual, marcando definitivamente a diferença entre o bilhete bancário e o que atualmente se entende por cheque. (MAMEDE, 2008:242)
Ainda, nas palavras da Gladson Mamede,
[...] as práticas medievais que conduziram ao cheque não são inovadoras, mas mera evolução de práticas comerciais anteriores que diante das necessidades que foram se apresentando, acabaram por dar-lhe nova conformação. O mandado de pagamento, por exemplo era usado pelos imperadores germânicos, que mantinham uma conta corrente em cidades tributárias, sacando valores por meio de recibos. Já os reis ingleses emitiam Bill of Exchequer contra seus tesoureiros mesmo a favor das cidades italianas, das quais eram devedores. A segurança oferecida pelas casas bancárias, diante do impulso do comércio, levou a prática do depósito dos valores nestes estabelecimentos, bem como de dispor de importâncias por meio de títulos escritos, o que provavelmente se deu na Itália, com stanse dei publici pagamenti. Assim o estabelecimento bancário de Veneza (1942) recebia depósitos e pagava mediante ordem do depositante. A instituição emitia títulos denominados contadi di banco que circulavam como se fossem dinheiro. Já o banco de S. Gerídio, em Genebra (1407) emitia bigliette di cartulatorio, que chegavam de S. Grerício, em dinheiro de contado. Somen as cedole catulario do Banco de Santo Ambrósio, em Milão e as polizze ou fedi di credi do Banco de Nápoles. [...] [5] (MAMEDE, 2008:242)
A ideia do cheque não é uma novidade da sociedade moderna. Este instrumento, ainda que não com as características atuais, vem sendo utilizado deste a época medieval. Gladson Mamede conta ainda que:
Na Inglaterra, encontramo-se tanto os Golgsmiths notes, bilhetes de ourives, quanto as Cash Notes, bilhetes de caixa. Os primeiros eram emitidos pelos bancos, ao passo que os segundos, pelos depositantes em favor de terceiros, podendo ser endossados, com quase todas as caractrísticas atuais do cheque. Na Holanda, no século XVI tem quase todas as características tem-se o overwisinje e kassierbrieffe. Uma ordenança de 15 de julho de 1608 chegou a proibir a prática, mas esse foi paulatinamente caindo em desuso em face dos benefícios oferecidos pelos tesoureiros que, entre 1770 e 1780, já contavam 54, só em Amsterdã. Entre os franceses, existiram os mandats blancs( mandatos brancos) e os mandats rouges (mandatos vermelhos), emitidos pelo banco da França: os primeiros eram entregues aos clientes dos bancos para que retirassem importâncias depositadas, os segundos destinavam-se a realizar compensação entre os clientes do banco, quando devedores uns dos outros, por meio de simples lançamento no livro de depósito. Na Inglaterra, em meados dos século XVIII (entre 1759 a 1772), que pela primeira vez usou-se o nome cheque e deu-se ao instrumento a forma mais próxima da atual, marcando definitivamente a diferença entre o bilhete bancário e o que atualmente se entende por cheque. (MAMEDE, 2008:242)
No Brasil, conforme lecionam Kelsilene Cristine Abrantes Pires Beserra e Maria Bernadete Miranda, a primeira disposição acerca do cheque foi a seguinte:
[...] é a que constou do Regulamento do Banco da Província da Bahia, que foi aprovado pelo Decreto n.º 438, de 13 de novembro de 1845. Depois, em 22 de agosto de 1860 uma nova Lei n.º 1083, continha providências sobre os bancos de emissão, meio circulante e outras disposições necessárias para o uso do cheque, mas nesta lei a palavra cheque não era usada, e sim, recibos ou mandatos ao portador. A palavra cheque somente começa a ser usada “pelo Decreto nº 149-B, de 20 de julho de 1893 [...] Somente em 1906, é que o Presidente Rodrigues Alves, por intermédio do Ministro da Fazenda, Leopoldo de Bulhões, confiou ao Dr. Ubaldino do Amaral, na época presidente do Banco do Brasil, a elaboração do anteprojeto de lei sobre a regulamentação do cheque no País. Este anteprojeto se transformou no Decreto-lei nº 2.591, de 07 de agosto de 1912, que vigorou durante muito tempo. Em decisão prolatada em 1971 pelo Supremo Tribunal Federal, o Brasil passa a adotar, mas com reservas o Decreto nº 57.595, de 07 de janeiro de 1966, resultante da Convenção de Genebra.[6] (BESERRA; MIRANDA, 2011:3-4)
A lei nº 7.357, de 2 de setembro de 1985 foi promulgada para regular o uso dos cheques e ainda hoje é utilizada. Em seu primeiro artigo esta lei define os requisitos necessários à emissão deste título de crédito:
Artigo 1º: O cheque contêm: I – a denominação ‘’cheque’’ inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido; II – a ordem incondicional de pagar quantia determinada; III – o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado); IV – a indicação do lugar de pagamento; V – a indicação da data e do lugar de emissão; VI – a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais. Parágrafo único – A assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída, na forma de legislação específica, por chancela mecânica ou processo equivalente. (BRASIL, 2015:1447)
A lei de cheques determina, ainda, que o mesmo é uma ordem de pagamento à vista, logo, é vedada qualquer disposição em contrário contida neste título. Esta é a previsão do artigo 32 da lei em questão: “Art. 32. O cheque é pagável à vista. Considera-se não-estrita qualquer menção em contrário.” (BRASIL, 2015:1460). Fábio Ulhoa Coelho prescreve que
O cheque é uma ordem de pagamento à vista, sacada contra um banco e com base em suficiente provisão de fundos depositados pelo sacador em mãos do sacado ou decorrente de contrato de abertura de crédito entre ambos. O elemento essencial do conceito de cheque é a sua natureza de ordem à vista, que não pode ser descaracterizada por acordo entre as partes. Qualquer cláusula inserida no cheque com o objetivo de alterar esta sua essencial característica é considerada não escrita e, portanto, ineficaz (Lei. 7.357, de 1985 – Lei do Cheque, art. 32.) (COELHO, 2015:275)
Contudo, o cheque é comumente utilizado de forma contrária ao que prevê o artigo 32, sendo utilizado como ordem de pagamento futura, ou seja, o cheque é admitido para concretização de negócios tendo por base a boa-fé uma vez que o emissor o faz pós-datado, o que não há amparo legal para tal.
Desta forma, o cheque ao ser utilizado como forma de pagamento futuro, é denominado como cheque pós-datado. Assim, o cheque representa a concessão de crédito, que a movimentação de riquezas no país.
2. OS PRINCÍPIOS QUE REGEM OS TÍTULOS DE CRÉDITO
O cheque é uma espécie de título de crédito que representa um documento cuja função é representar uma obrigação. Estes títulos de crédito têm algumas características importantes, tais como os princípios que os regem. São eles: literalidade, autonomia e cartularidade. Princípios essenciais para a definição do título de crédito. Fábio Ulhoa Coelho ensina sobre estes princípios:
O regime jurídico-cambial caracteriza-se por três princípios – o da cartularidade, o da literalidade e o da autonomia cambial. Embora presentemente tais princípios estejam passando por um processo de revisão, em muito provocado pelo desenvolvimento da informática, o certo é que, por enquanto, eles ainda se aplicam, grosso modo, aos títulos de crédito. A própria conceituação de título de crédito, conforme já visto, gravita em torno deles, de sorte a se poder afirmar que é título de crédito o título representativo de obrigação pecuniário sujeito a tais princípios. (COELHO, 2011:299)
Estes princípios regem a utilização dos títulos de crédito. Para Fábio Ulhoa Coelho, o princípio da cartularidade expressa “Somente quem exibe a cártula (isto é, o papel em que se lançaram os atos cambiários constitutivos de crédito) pode pretender a satisfação de uma pretensão relativamente ao direito documentado pelo título.” (COELHO, 2011:396). Sobre o princípio da literalidade, Rubens Requião diz:
O título é literal porque sua existência se regula pelo teor de seu conteúdo. O título de crédito se enuncia em um escrito, e somente o que está nele inserido se leva em consideração; uma obrigação que dele não conste, embora sendo expressa em documento separado, nele não se integra. (REQUÃO, 2014:458)
E, sobre a autonomia, insta dizer que é um princípio de grande importância para a circulação dos títulos de crédito, tendo relação com a boa-fé. Rubens Requião diz:
[...] porque o possuidor de boa-fé exercita um direito próprio, que não pode ser restringido ou destruído em virtude das relações existentes entre os anteriores possuidores e o devedor. Cada obrigação que deriva do título é autônoma em relação às demais.[7] (REQUIÃO, 2014:458).
Deste modo, o título de crédito é autônomo. Além disso, os títulos de crédito possuem características como abstração, independência e inoponibilidade. Sobre a abstração pode-se dizer que os títulos são abstratos quando colocados em circulação sem causa de emissão, exemplo disso, são a nota promissória e o cheque. Sobre esta característica, Fábio Ulhoa Coelho explica “Quando o título de crédito é posto em circulação, diz-se que se opera a abstração, isto é, a desvinculação do ato ou negocio jurídico que deu ensejo à sua criação.” (COELHO, 2011:401).
A outra característica é independência, que relaciona-se ao fato de que a legislação obriga o título a seguir determinada forma para ser válido, e por não necessitar de outro documento para completar-se. Assim, conforme relata Rubens Requião, “[...] são títulos de crédito regulados pela lei, de forma a se bastarem a si mesmos. Não se integram, não surgem nem resultam de nenhum outro documento. Não se ligam ao ato originário de onde provieram.” [8] (REQUIÃO, 2014:460). Assim, estes títulos não precisam de nada para ser válido, são completos e, cabe nesta categoria a nota promissória. Agora, sobre a inoponobilidade, leciona Fábio Ulhoa Coelho:
Pelo subprincípio da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé, o executado em virtude de um título de crédito não pode alegar, em seus embargos, matéria de defesa estranha à sua relação direta com o exequente, salvo provando a má-fé dele. São, em outros termos, inoponíveis aos terceiros defesas (exceções) não fundadas no título. Ainda no exemplo criado para o princípio da autonomia, nos embargos de Benedito, interpostos na execução judicial da nota promissória, a matéria de defesa fica circunscrita apenas à relação jurídica que mantém com o exequente, Carlos. Que relação é essa? Simples: Benedito é o devedor de uma nota promissória, de que é credor Carlos. Nada mais. Assim, as exceções admitidas, na execução, dizem respeito somente a tal relação, ou seja, à nota promissória. Por exemplo: a prescrição do título, a nulidade da nota por não preencher os requisitos da lei, falsificação etc. (COELHO, 2011:402).
Todos estes princípios e características são essenciais para os títulos de crédito, pois garante-lhes validade e segurança.
2.1. O CHEQUE E SUA NATUREZA JURÍDICA
O cheque é um título abstrato e revela-se como uma mera declaração unilateral, que é realizada pelo emitente. Para Fran Martins, um cheque é visto “[...] como uma ordem de pagamento, à vista, dada a um banco ou instituição assemelhada, por alguém que tem fundos disponíveis no mesmo, em favor próprio ou de terceiro”.[9] (MARTINS, 2010:237) É uma ordem de pagamento e não uma promessa. De acordo com Wille Duarte Costa,
O cheque é uma promessa indireta de pagamento feita pelo emitente, cujo conteúdo, tal como na letra de câmbio, corresponde a uma ordem de pagamento a um Banco ou Instituição Financeira assemelhada para pagar uma quantia determinada ao emitente ou a terceiro, havendo fundos disponíveis em poder do sacado. (COSTA, 2008:323).
É necessário entender que a pessoa que emite um cheque está emitindo uma ordem de pagamento para uma instituição bancária ou financeira, a favor de um terceiro. Jorge Luis Schneider e Nelcy Renatus Brandt destacam que
O cheque é um título de credito abstrato, que não tem origem num tipo específico de negócio, revelando-se como mera declaração unilateral, feita pelo emitente, da existência do débito anotado, e a ordem para que seja saldado por uma instituição na qual, presumivelmente, o emitente tem valores bastantes ou crédito suficiente para fazer frente ao saque. Trata-se, aqui, de uma ordem de pagamento e não apenas de uma promessa de pagamento. (SCHNEIDER; BRANDT, 2013:518)
Acrescenta Fábio Ulhoa:
O elemento essencial do conceito de cheque é a sua natureza de ordem à vista, que não pode ser descaracterizada por acordo entre as partes. Qualquer cláusula inserida no cheque com o objetivo de alterar esta sua essencial característica é considerada não-escrita e, portanto ineficaz (Lei n. 7.357, de 1985 – Lei do Cheque, art. 32). (COELHO, 2011:272)
Logo, o cheque é um documento importante para a circulação de riquezas no país. A Lei n° 7.357/85 estabeleceu os critérios obrigatórios para o cheque, tais como a denominação “cheque” expressa no título; a ordem de pagar quantia determinada; o nome do banco ou instituição financeira, o sacado; a indicação de lugar de pagamento, data e do lugar de emissão; assinatura do emitente que é o sacador ou do mandatário (art. 1°). O cheque possui rigor cambial em sua forma, conteúdo e execução judicial.
2.2. NATUREZA JURÍDICA E TIPO DE EMISSÃO
A natureza jurídica do cheque é controversa, mas, acredita-se que se baseia na teoria contratualista. De acordo com esta teoria, o cheque é um contrato sui generis semelhante ao contrato de compra e venda. Segundo Jorge Luis Schneider e Nelcy Renatus Brandt, pela teoria contratualista o cheque é visto como um
[...] contrato de compra e venda de moedas, a teoria de cessão, para a qual haveria uma cessão no ato do deposito bancário. Deixando de lado tais aspectos que envolvem mais as relações entre sacador e sacado, na realidade o cheque é uma ordem de pagamento. A faculdade circulatória mediante endossos sucessivos entre contrariar a sua própria natureza jurídica é que lhe empresta feição de título de crédito. O cheque de simples meio de pagamento pode transformar-se em título de crédito quando posto a circular por meio de endosso. Mesmo, porém, nas mãos do tomador que, por confiar no emitente, o recebeu em lugar do dinheiro, o cheque não deixa de ser um título de crédito de vida brevíssima em geral, mas título de crédito, com feição característica de documento necessário ao exercício literal e autônomo que nele se contém.[10] (SCHNEIDER; BRANDT, 2013:521)
Considera-se ser o cheque um instrumento de natureza autônoma que é utilizado para exercer uma função econômica. Para Fran Martins “[...] o cheque tem natureza jurídica autônoma, dotado pelo legislador de um estatuto particular para torná-lo próprio a preencher sua função econômica de instrumento de pagamento à vista e de compensação”.[11] (MARTINS, 2010:11). Luis Emygdio da Rosa Junior relata:
O cheque é o título cambiário abstrato, formal, resultante de uma mera declaração unilateral de vontade, pelo qual ma pessoa, sacado, dá contra o banco, em decorrência de convenção expressa ou tácita, uma ordem incondicional de pagamento à vista, em seu próprio benefício ou em favor de terceiro, intitulado tomador ou beneficiário, nas condições estabelecidas no título. (ROSA JÚNIOR, 2002:506)
E Marllon Tomazatte engrossam esse discurso ao dizer que
[...] o cheque seria um título de crédito impróprio, na medida em que não envolveria uma típica operação de crédito, por ser à vista. Todavia, ao circular por endosso, haveria a operação de crédito, que o tornaria um título de crédito. Só com o endosso é que estaria presente o elemento tempo, que seria essencial para a caracterização da operação de crédito. (TOMAZETTE, 2011:219)
Sobre sua emissão, o cheque pode ser emitido ao portador, à ordem ou nominalmente. No primeiro tipo, não há identificação de um beneficiário e no segundo tipo, à ordem traz na cártula a indicação do beneficiário ou dos beneficiários, permitindo que se faça o pagamento a outrem, à ordem do beneficiário que está nomeado no cheque. O beneficiário endossa em branco, passando o cheque que estava à ordem para um portador. No tipo nominal, o emissor deve indicar o beneficiário, que pode ser uma pessoa ou empresa. Este tipo de cheque só pode ser compensado com a identificação do beneficiário ou de quem ele indicar no verso do cheque, o chamado endosso.
Pode haver ainda a modalidade de cheque cruzado onde os cheques ao portador e os nominais podem ser cruzados, o que permite o pagamento do mesmo mediante depósito em conta corrente, para cruzar o cheque, basta apenas incluir dois traços paralelos em diagonal na frente do documento. E tem ainda o cheque administrativo, onde o emissor é o sacado, isto é, o próprio banco, é uma espécie de cheque avulso para aqueles que não possuem talão, então a instituição bancária emite em nome do indicado pelo cliente e o valor é descontado da conta do emissor.