1. Da previsão legal.
A Lei n. 13.019/14, que foi aclamada como o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC, introduziu em nosso ordenamento jurídico um regime jurídico próprio e diferenciado para regular a celebração e execução de parcerias entre o Poder Público e as denominadas Organizações da Sociedade Civil – OSCs, dentre outras disposições.
As OSCs estão definidas no art. 2º, I, do aludido diploma legal, verbis:
Art. 2o Para os fins desta Lei, considera-se
I - organização da sociedade civil:
a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva;
b) as sociedades cooperativas previstas na Lei no 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social.
c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos;
Com base na aludida lei, portanto, essas entidades poderão celebrar com o Poder Público parcerias para a consecução de finalidades de interesse público, desde que cumpridos os requisitos nela estabelecidos e regulamentados, a nível federal, pelo Decreto n. 8.726/16.
Não obstante o objeto da lei seja a definição do regime jurídico dessas parcerias, concretizadas através de Termos de Fomento, Termos de Colaboração e Acordos de Cooperação, o novel diploma legal, além de romper alguns paradigmas pré-existentes, introduziu em nosso ordenamento normas jurídicas inovadoras em benefício das organizações de que trata.
Dentre as mencionadas normas, sobressai-se a contida no art. 84-B, III, abaixo transcrito:
Art. 84-B. As organizações da sociedade civil farão jus aos seguintes benefícios, independentemente de certificação:
[...]
III - distribuir ou prometer distribuir prêmios, mediante sorteios, vale-brindes, concursos ou operações assemelhadas, com o intuito de arrecadar recursos adicionais destinados à sua manutenção ou custeio;
Oportunamente, ressalvamos que nem todas as OSCs, certificadas ou não, podem se beneficiar do permissivo legal acima, mas tão somente aquelas que apresentem em seus objetivos sociais pelo menos uma das finalidades contidas no art. 84-C[1].
Logo, desde que respeitem as disposições do art. 84-C, as OSCs poderão distribuir ou prometer distribuir prêmios, mediante sorteios, vale-brindes, concursos ou operações assemelhadas, com o intuito de arrecadar recursos adicionais destinados à sua manutenção ou custeio[2].
Prima facie, deve-se questionar: i) qual o objeto do benefício em voga; ii) se as disposições em questão são de fato inovadoras com relação ao nosso ordenamento jurídico; ii) se são autoaplicáveis; iii) se elas produzem alguma antinomia legal no ordenamento; v) se existe algum ente ou órgão competente por regulamenta-las.
Por isso, uma detida análise do nosso ordenamento jurídico relativo à matéria, a começar pelo direito positivo, se apresenta como o passo inicial deste estudo.
Iniciaremos, pois, tentando encontrar na legislação vigente a conceituação jurídica dos principais termos empregados no texto do art. 83-C, III, da Lei n. 13.019/14, já que, uma vez definidos os conceitos jurídicos contidos na referida norma jurídica, a sua interpretação torna-se uma tarefa sobremaneira mais fácil.
1. Do objeto: A promessa ou distribuição de prêmios, mediante sorteios, vale-brindes, concursos ou operações assemelhadas.
Os conceitos jurídicos contidos no art. 84-B, III da Lei n. 13.019/14, que necessitam ser definidos para o objeto deste estudo são: i) prêmios; ii) sorteios, iii) vale-brindes, iv) concursos, e; v) operações assemelhadas.
Os sorteios encontram fundamento constitucional ao estatuir o art. 22, XX da CR/88 que:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
[...]
XX - sistemas de consórcios e sorteios;
Para o ilustre Min. Carlos Ayres Brito[3], os sorteios são:
[...] um gênero de toda e qualquer competição para obtenção de prêmio, seja em dinheiro, seja em bens de outra natureza, com desembolso de recursos por parte do competidor ou, então, pela sua adesão a regras de propaganda comercial, contanto que o resultado pró ou contra dependa do acaso, isto é, fique à mercê do fado ou destino, ora exclusiva, ora preponderantemente.
Segundo o Douto Ministro, no texto constitucional a expressão é empregada em sua acepção mais abrangente, em seu sentido lato, englobando não somente os sorteios (espécie), mas também outros jogos e apostas que dependam da sorte total ou preponderantemente.
Voltando os olhares para a palavra sorteio, forçoso concluir que se trata de uma derivação do substantivo sorte[4].
O sorteio pode ser objeto de jogos ou apostas, mas sempre dependerá, como o próprio nome diz, da sorte dos jogadores. A sorte pode ser o único fator ou o fator preponderante a definir o resultado do jogo ou aposta.
Nos sorteios, o ganhador será aquele escolhido de forma aleatória, a depender da sorte (álea), como ocorre, por exemplo, nos casos da realização de rifas, bingos ou loterias. Por essa razão, todo jogo ou aposta, que dependa da sorte dos jogadores, se realiza por meio de sorteio (gênero).
O sorteio, pois, é uma forma de apuração do resultado do jogo ou aposta, que impõe a sorte como fato decisivo à escolha do vencedor ou vencedores.
Importante frisar, que nas apostas, onde se verifica a ausência de influência dos contendores no resultado final, tem-se sempre o fator sorte como preponderante na determinação de um resultado positivo.
Nos jogos, a sorte pode ser preponderante ou concomitante com as habilidades do jogador, ou jogadores.
Nas lições de Carlos Roberto Gonçalves[5], fácil perceber a distinção entre jogos e apostas:
Jogo e apostas são contratos aleatórios. No primeiro, o resultado depende da participação dos contratantes. O êxito ou o insucesso dependem da autuação de cada jogador. O vencedor fará jus a uma certa soma, previamente estipulada.
Jogo é, pois, a em que duas ou mais pessoas se obrigam a pagar certa importância àquela que se sai vencedora na prática de determinado ato de que todas participam.
Na aposta, o resultado não depende das partes, mas de um ato ou fato alheio e incerto. Considera-se vencedora aquela cujo ponto de vista a respeito de fato praticado por outrem se verifique ser o verdadeiro. A aposta é, assim, um contrato em que duas ou mais pessoas, cujos pontos de vista a respeito de determinado acontecimento incerto sejam divergentes, obrigam-se a pagar certa soma àquela cuja opinião prevalecer.
Elucidativos e úteis para a caracterização dos dois institutos são os exemplos mencionados por Caio Mario, extraídos da doutrina alienígena: quando duas pessoas disputam qual dos dois caracóis chegará à borda da mesa que se acha no fim do jardim, podem estar jogando ou apostando, mas se foram colocados pelos contendores para esse fim, é jogo.
[...]
Jogo e a aposta tornam-se relevantes para o direito quando ocorrem de forma onerosa, por gerarem, neste caso, relações jurídicas. Quando gratuitos, tornam-se juridicamente irrelevantes, merecendo a atenção de outras ciências. Pode-se dizer que são onerosos quando ambos os contratantes obtêm um proveito, ao qual corresponde um sacrifício.[6]
Tais contratos são também aleatórios, como dito inicialmente, por terem por objeto certo risco ou álea, ou seja, a incerteza do acontecimento, e ainda bilaterais ou sinalagmáticos, uma vez que geram obrigações para ambos os contratantes.
Jogos e apostas são contratos aleatórios, por terem por objeto certo risco ou álea, ou seja, a incerteza do acontecimento e se realizam por meio de sorteios (espécie) ou não.
Assim, por exemplo, nas loterias de bilhetes, os bilhetes são escolhidos aleatoriamente pelos jogadores, preponderando-se simplesmente a sorte como fator de decisão dos resultados. Trata-se, pois, de aposta por sorteio.
Nas loterias de prognósticos, por outro lado, os participantes escolhem, conforme suas análises ou intuições, os resultados que mais lhes agradam, tentando, dessa maneira, influenciar no resultado. Observa-se então o jogo por sorteio.
No entanto, conferir à interpretação constitucional do termo sorteios limitação relativa à preponderância da sorte dos jogadores ao processo de obtenção do resultado seria restringir a competência da União.
O concurso, por exemplo, quase sempre ocorre sem que o fator preponderante seja a sorte. O conceito não estaria, por isso, enquadrado no gênero constitucional sorteios. Essa não me parece a exegese do dispositivo constitucional.
Fernanda Dias Menezes de Almeida[7], portanto, afirma que a expressão sorteios compreende os jogos de azar lícitos, as loterias e similares.
Filiamo-nos ao entendimento da autora, apenas com a ressalva de que a União pode, dentro de sua competência, tornar lícito aquilo que era tido por ilícito. Ou seja, pode legislar também sobre os jogos de azar ilícitos (inclusive já o faz, conferindo-lhes um tipo penal próprio), tornando-os lícitos.
Assim, a expressão sorteios, citada no art. 22, XX da CR/88 é o gênero que tem como espécies, não somente os sorteios, mas também os jogos de azar, as loterias e similares.
É através dos sorteios, por exemplo, que as loterias se realizam. Por sorteio (espécie) deve-se entender a modalidade de distribuição de prêmios que se utiliza de elementos sorteáveis, distribuídos concomitante, aleatória e equitativamente, assegurado ao processo dependência do acaso.
A loteria, nesse sentido, é uma modalidade de aposta ou jogo que depende dos sorteios para se concretizar.
Sua definição encontra-se no art. 51, § 2º da Lei de Contravenções Penais, o Decreto-lei n. 3.688/41. Veja-se:
Art. 51. Promover ou fazer extrair loteria, sem autorização legal:
[...]
§ 2º Considera-se loteria toda operação que, mediante a distribuição de bilhete, listas, cupões, vales, sinais, símbolos ou meios análogos, faz depender de sorteio a obtenção de prêmio em dinheiro ou bens de outra natureza.
§ 3º Não se compreendem na definição do parágrafo anterior os sorteios autorizados na legislação especial.
O art. 40, parágrafo único, do Decreto-lei n. 6.259/44[8], define as loterias do seguinte modo:
Art. 40. Constitui jogo de azar passível de repressão penal, a loteria de qualquer espécie não autorizada ou ratificada expressamente pelo Governo Federal[9].
Parágrafo único. Seja qual for a sua denominação e processo de sorteio adotado, considera-se loteria toda operação, jogo ou aposta para a obtenção de um prêmio em dinheiro ou em bens de outra natureza, mediante colocação de bilhetes, listas, cupões, vales, papéis, manuscritos, sinais, símbolos, ou qualquer outro meio de distribuição dos números e designação dos jogadores ou apostadores.
O citado dispositivo, como se observa, equipara a loteria de qualquer espécie não autorizada ou ratificada expressamente pelo Governo Federal aos jogos de azar, tipificando novamente a conduta como passível de repressão penal (contravenção).
Os jogos de azar, por seu turno, são definidos pela legislação através do art. 50 § 3º da Lei de Contravenções Penais. Confira:
Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele:
[...]
§ 3º Consideram-se, jogos de azar:
a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte;
b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas;
c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva.
Vislumbra-se, facilmente, que os conceitos jurídicos de sorteios, loterias e jogos de azar são totalmente distintos, muito embora estejam interligados.
Isso pois, os jogos de azar podem se realizar através de sorteios (espécie) ou não; as loterias, por outro lado, dependem necessariamente de sorteios (espécie). O elemento sorte, per si, prepondera em todos eles.
Assim, definidos os conceitos de sorteio (espécie), loterias e jogos de azar, segundo a legislação em vigor, cumpre-nos alcançar o conceito de vale-brindes, os concursos e as operações assemelhadas, expressões de que se vale o texto da Lei n. 13.019/14.
Nesse momento, imperioso mencionar as definições já existentes em nosso ordenamento jurídico das expressões em análise, previstas na Circular CEF n. 739/16, a qual se fundamenta na Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1971 e Decreto nº. 70.951, de 9 de agosto de 1972.
[...]
6.1 Sorteio é a modalidade de distribuição gratuita de prêmios que prevê a emissão de elementos sorteáveis numerados, em séries de no máximo cem mil números, distribuídos concomitante, aleatória e equitativamente, e cujos contemplados são definidos com base nos resultados das extrações da Loteria Federal.
6.2 Vale-brinde é a modalidade de distribuição gratuita de prêmios com premiação instantânea, na qual o brinde é colocado no interior do produto ou dentro do respectivo envoltório, atendidas as normas prescritas pelos órgãos de saúde pública e de controle de pesos e medidas.
6.2.1 A distribuição do vale-brinde é admitida por outra forma, desde que seja assegurada ao processo dependência exclusiva do acaso.
6.3 Concurso é a modalidade de distribuição gratuita de prêmios mediante competição de previsões, cálculos, testes de inteligência, seleção de predicados ou de qualquer outra natureza, realizado em condições que garantam pluralidade de concorrentes e uniformidade nos critérios de competição.
6.3.1 Onde quer que seja o local definido para a apuração do concurso, deve-se assegurar que o ingresso será franqueado aos concorrentes.
6.4 Operação Assemelhada é a modalidade de distribuição gratuita de prêmios concebida a partir da combinação de fatores específicos de cada uma das demais modalidades, preservando-se as suas características básicas, como meio de habilitar os concorrentes e apurar ganhadores.
6.4.1 Operação assemelhada a sorteio é a mecânica de distribuição gratuita de prêmios que combina fatores apropriados às demais modalidades, notadamente, concurso ou vale-brinde, permanecendo obrigatoriamente o vínculo dos números atribuídos com os resultados das extrações da Loteria Federal.
6.4.2 Operação assemelhada a vale-brinde é a mecânica de distribuição gratuita de prêmios com contemplação instantânea, porém, nem todos os elementos de participação correspondem a um brinde.
6.4.3 Operação assemelhada a concurso é a modalidade de distribuição gratuita de prêmios baseada em um concurso, na qual, ocorre empate entre participantes e onde se admite o desempate por meio de apuração aleatória entre os cupons impressos e acondicionados em uma única urna, recipiente ou local.
As definições em análise, não obstante respaldadas em legislação diversa, podem ser utilizadas para a conceituação jurídica dos termos empregados na Lei n. 13.019/14. Retirando-se a gratuidade dos referidos enunciados e adaptando-os, pode-se conceituar:
i) Sorteio como a modalidade de distribuição de prêmios que se utiliza de elementos sorteáveis, distribuídos concomitante, aleatória e equitativamente, assegurado ao processo dependência do acaso.
ii) Vale-brinde como a modalidade de distribuição de prêmios com premiação instantânea, desde que seja assegurada ao processo dependência exclusiva do acaso.
iii) Concurso como a modalidade de distribuição de prêmios mediante competição de previsões, cálculos, testes de inteligência, seleção de predicados ou de qualquer outra natureza, realizado em condições que garantam pluralidade de concorrentes e uniformidade nos critérios de competição.
iv) Operação Assemelhada como a modalidade de distribuição de prêmios concebida a partir da combinação de fatores específicos de cada uma das demais modalidades, preservando-se as suas características básicas, como meio de habilitar os concorrentes e apurar ganhadores.
a) Operação assemelhada a sorteio: é a mecânica de distribuição de prêmios que combina fatores apropriados às demais modalidades, notadamente, concurso ou vale-brinde.
b) Operação assemelhada a vale-brinde: é a mecânica de distribuição de prêmios com contemplação instantânea, porém, nem todos os elementos de participação correspondem a um brinde.
c) Operação assemelhada a concurso: é a modalidade de distribuição de prêmios baseada em um concurso, na qual, ocorre empate entre participantes e onde se admite o desempate por meio de apuração aleatória entre os cupons impressos e acondicionados em uma única urna, recipiente ou local.
Com relação aos concursos, chama a atenção os denominados concursos de prognósticos, previstos na Constituição Federal de 1988, no art. 195, III e definidos pelo art. 26, § 1º da Lei nº 8.212/91:
Art.26. Omissis.
[...]
1º - Consideram-se concurso de prognósticos todos e quaisquer concursos de sorteios de números, loterias, apostas, inclusive as realizadas em reuniões hípicas, nos âmbitos federal, estadual, do Distrito Federal e municipal.
Assim, os concursos de prognósticos envolvem não somente os sorteios, e, por conseguinte, as loterias, mas também outras espécies de jogos e apostas, que não dependem de sorteio (espécie) por exemplo.
Com relação às loterias por meio de concurso de prognósticos, estas foram definidas como modalidade da Loteria Federal pela Lei nº 6.717, de 12 de novembro de 1979:
Art. 1º A Caixa Econômica Federal fica autorizada a realizar, como modalidade da Loteria Federal regida pelo Decreto-lei nº 204, de 27 de fevereiro de 1967, concurso de prognósticos sobre o resultado de sorteios de números, promovido em datas prefixadas, com distribuição de prêmios mediante rateio.
[...]
Art. 3º O concurso de prognósticos de que trata esta Lei será regulado em ato do Ministro de Estado da Fazenda, que disporá obrigatoriamente sobre a realização do concurso, a fixação dos prêmios, o valor unitário das apostas, bem como sobre o limite das despesas com o custeio e a manutenção do serviço.
Os concursos de prognósticos referem-se, por óbvio, aos jogos e apostas e são uma espécie do gênero concurso, o qual possui espectro fático mais amplo, não se limitando aos jogos e apostas, por sorteio ou não, e loterias, como ocorre, por exemplo, nos concursos que envolvam tão somente as habilidades pessoais dos contendores.
Por último, com relação a expressão prêmios, descarta-se, ab initio, sua relação com qualquer objeto ou bem ilícito ou obtido de forma ilícita.
Consideram-se prêmios, para os fins almejados, as coisas fungíveis ou infungíveis, licitas e licitamente adquiridas, livres e desembaraçadas, que possam ser objeto de transferência de titularidade por razão do resultado de sorteios, concursos vale brindes e operações assemelhadas em jogos e apostas.
Sendo assim, com base nas determinações do art. 84-B, III da Lei n. 13.019/2014, às OSCs foi permitida a realização de jogos e apostas através de sorteios, vale-brindes, concursos e operações assemelhadas.
Trata-se de norma jurídica que visa regular o comportamento das OSCs, permitindo a adoção da citada conduta, provida de eficácia plena e imediata, não havendo necessidade de qualquer regulamentação.
Por isso talvez que o Decreto n. 8.726/16, que regulamenta a lei em análise, não faz nenhuma menção ao dispositivo legal em questão e, em se tratando de matéria de competência da União, não cabe aos outros entes da Federação regularem a matéria.
O regulamento federal foi silente sobre o tema, o que reforça a afirmativa de que a norma em questão prescinde de qualquer regulamentação.
Nesse diapasão, as Organizações da Sociedade Civil, sem lhes ser exigida qualquer certificação, poderão prometer ou distribuir prêmios por meio de sorteios, vale-brindes, concursos e operações assemelhadas, para a manutenção e/ou o custeio de suas atividades, nos termos acima expostos.