4 A DESIGNAÇÃO DO FISCAL DE CONTRATO
O fiscal de contrato deve pertencer ao quadro da Administração e ser formalmente designado para acompanhar a execução do objeto contratado.
Tal escolha deve recair sobre agente público que tenha conhecimento técnico suficiente do objeto que será fiscalizado. Inexiste disposição legal que defina a forma do ato a ser usado para designar o representante da Administração para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato. Há situações em que devem ser evitadas a nomeação de determinado fiscal de contrato, sendo elas: Ter o fiscal interesse pessoal direto ou indireto na execução do contrato; Estar litigando administrativa ou judicialmente com qualquer dos representantes ou sócios da parte Contratada ou parentes destes em até primeiro grau de parentesco; Ter notória amizade íntima ou inimizade, ou relação de crédito ou débito com a empresa ou seus representantes ou parentes; Outros impedimentos que demonstrem qualquer tipo de vínculo subjetivo ou não junto à empresa ou seus representantes ou parentes. Fiscal não detém conhecimento técnico suficiente que possibilite a fiscalização do contrato.
O ato de designação do fiscal de contrato deve ser expedido antes do início da execução do objeto, recaindo, preferencialmente, sobre agente que tenha conhecimento do objeto a ser fiscalizado. O entendimento do TCU é no sentido de que “devem ser designados servidores públicos qualificados para a gestão dos contratos, de modo que sejam responsáveis pela execução de atividades e/ou pela vigilância e garantia da regularidade e adequação dos serviços”. (TCU, 2007).
É por meio da designação formal do fiscal de contrato que o contratante verifica execução correta e satisfatória do objeto contratado. O servidor designado para exercer tal função de fiscal não pode recusar tal papel, pois não se trata de manifestação ilegal. Tal é o entendimento do TCU:
O servidor designado para exercer o encargo de fiscal não pode oferecer recusa, por quanto não se trata de ordem ilegal. Entretanto, tem a opção de expor ao superior hierárquico as deficiências e limitações que possam impedi-lo de cumprir diligentemente suas obrigações. A opção que não se aceita é uma atuação a esmo (com imprudência, negligência, omissão, ausência de cautela e de zelo profissional), sob pena de configurar grave infração à norma legal. (TCU, 2010).
No âmbito do estado do Tocantins, a recusa imotivada pode gerar responsabilização do servidor, nos termos da Lei nº 1.818/2007 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do estado do Tocantins).
Não há estipulado em lei um limite relativo a quantidade de contratos que o mesmo agente pode ser designado para fiscalizar. Tal quantidade deve ser analisada pela autoridade competente. A recomendação do TCU é que o mesmo agente não fique sobrecarregado:
Designe fiscais considerando a formação acadêmica ou técnica do servidor/funcionário, a segregação entre as funções de gestão e de fiscalização do contrato, bem como o comprometimento concomitante com outros serviços ou contratos, de forma a evitar que o fiscal responsável fique sobrecarregado devido a muitos contratos sob sua responsabilidade; (TCU, 2013).
Que evite designar a um único servidor a função de fiscalizar mais de um contrato, evitando-se sobrecarga de trabalho e ineficiência na execução da tarefa. (TCU, 2013).
Do mesmo modo em que não há uma quantidade limite para número de contratos por agente, não há quantidade limite de fiscais para um mesmo contrato, o que deve ser apreciado em cada caso pela autoridade competente, ao depender da complexidade do objeto, a fim de não haver um prejuízo a fiscalização do contrato.
A legislação vigente não estabelece um perfil específico que o agente público deva possuir para exercer a função de fiscal de contratos. Porém, ao se considerar a importância relacionada a atividade de fiscalização, se faz relevante que tais servidores possuam qualificação técnica e ético-profissional para realizar tal papel.
Ao considerarmos a omissão legislativa no que diz respeito ao perfil do fiscal de contratos, o mesmo acaba sendo delineado por atos normativos inferiores.
A Advocacia-Geral da União possui o Manual de Fiscalização de Contratos Administrativos (2013), o qual prevê que “a função de fiscal deve recair, preferencialmente, sobre servidores que tenham conhecimento técnico ou prático a respeito dos bens e serviços que estão sendo adquiridos/prestados”.
Já no âmbito do estado do Tocantins, o Manual de Gestão de Contratos do TCE-TO (2007) nos prevê a seguinte recomendação de perfil: Gozar de boa reputação ética-profissional; Possuir conhecimentos específicos do objeto a ser fiscalizado; Não estar, preferencialmente, respondendo a processo de sindicância ou processo administrativo disciplinar; Não possuir em seus registros funcionais punições em decorrência da prática de atos lesivos ao patrimônio público, em qualquer esfera do governo; Não haver sido responsabilizado por irregularidades junto ao Tribunal de Contas da União ou junto a Tribunais de Contas de estados, do Distrito Federal ou de Municípios; Não haver sido condenado em processo criminal por crimes contra a Administração Pública, capitulados no Título XI, Capítulo I, do Código Penal brasileiro, na Lei 7.492/1986 e na Lei 8.429/1992. (TCE-TO, 2007).
Há ainda os casos em que o agente estará impedido de exercer a função de fiscal de contrato, em razão de ofensa à moralidade administrativa, sendo aqueles que que possuam relação de parentesco com proprietários ou sócios das entidades contratadas, conforme TCU, e os responsáveis pela execução do próprio contrato, como o Ordenador de Despesas, pregoeiro e demais membros da comissão de licitação. (TCU, 2009).
A tarefa de fiscalização e acompanhamento da execução dos contratos gera uma série de atribuições aos agentes designados para tal, sendo estas previstas em lei e jurisprudências.
Decorre da Lei nº 8.666/93, as seguintes atribuições ao fiscal do contrato: Acompanhamento e fiscalização a execução; Anotação em registro próprio de todas as ocorrências relacionadas a execução do contrato; Determinação do que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados; Solicitação a seus superiores, em tempo hábil, das decisões e providências que ultrapassarem sua competência, para a adoção das medidas convenientes; Recebimento provisório, mediante termo circunstanciado, das obras e serviços; Recebimento definitivo, no caso de gêneros perecíveis e alimentação preparada, serviços profissionais e obras e serviços de valor até R$ 80.000,00, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade, o que se dará mediante recibo. (BRASIL, 1993)
No que diz respeito ao repositório de decisões produzidas pelo Tribunal de Contas da União, seguem algumas atribuições que competem ao fiscal do contrato: Confirmar o preço praticado pela contratada (TCU, 2004); Certificar e medir a execução de serviços e o recebimento de bens (TCU, 2009); Notificar seus superiores sobre a necessidade de realizar o devido aditivo contratual (TCU, 2015); Elaborar relatórios periódicos de acompanhamento de execução (TCU, 2010).
O registro da fiscalização, na forma prescrita em lei, não é ato discricionário. É elemento essencial que autoriza as ações subsequentes e informa os procedimentos de liquidação e pagamento dos serviços. É controle fundamental que a administração exerce sobre o contratado. Propiciará aos gestores informações sobre o cumprimento do cronograma das obras e a conformidade da quantidade e qualidade contratadas e executadas.
Não há nenhuma inovação na exigência do acompanhamento da execução contratual. Inicialmente previsto no art. 57 do Decreto-lei nº 2.300/1986, revogado pela Lei nº 8.666/1993, que manteve a exigência em seu art. 67, esse registro é condição essencial à liquidação da despesa, para verificação do direito do credor, conforme dispõe o art. 63, § 2º, inciso III, da Lei nº 4.320/1964. A falta desse registro, desse acompanhamento pari pasu, propicia efetivamente possibilidade de lesão ao erário. (...) é passível de multa Responsável por fiscalização de obras que não cumpra as atribuições previstas no parágrafo único do art. 67 da Lei nº 8.666/1993. (TCU, 2009).
O Manual de Fiscalização de Contratos da Advocacia Geral da União traz também algumas atribuições relativas ao fiscal de contratos, sendo elas:
- Armazenar em pasta eletrônica cópia do termo contratual e todos os seus aditivos, apostilamentos e planilha de custos e formação de preços atualizada, se existentes, juntamente com outros documentos capazes de dirimir dúvidas, a respeito do cumprimento das obrigações assumidas pelas partes, e que auxilie no acompanhamento da execução dos serviços contratados;
- Acompanhar “in loco” a execução do objeto do contrato, apontando as faltas cometidas pelo contratado;
- Elaborar registro próprio e individualizado para cada contrato, em que conste o controle do saldo residual e as informações das determinações necessárias à regularização das faltas, falhas ou defeitos observados;
- Determinar a correção e readequação das faltas cometidas pelo contratado e informar à autoridade competente quando as medidas corretivas ultrapassarem sua competência. (AGU, 2013)
Desta forma, o cumprimento de tais atribuições pelo fiscal de contrato são essenciais para garantir um serviço ou objeto entregue com a devida qualidade em que foi contratado.
O artigo 67, da Lei nº 8.666/93, em seu § 1º, estabelece que o agente designado para fiscalizar e acompanhar a execução do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas a execução do contrato.
Deve-se elaborar documento formal que contenha o registro de todas as irregularidades que ocorreram durante a execução de um determinado contrato. A ausência deste, bem como de relatórios de fiscalização e acompanhamento dos contratos é uma irregularidade reiterada dos órgãos da Administração Pública, fato que gera inúmeras recomendações e penalizações por parte do TCU:
Promova o acompanhamento e a fiscalização efetivos da execução dos contratos, procedendo ao registro de ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu fiel cumprimento, tendo como parâmetros os resultados previstos no contrato, conforme preceituado no artigo 67 da Lei nº 8.666/1993 e no artigo 6º do Decreto nº 2.271/1994. (TCU, 2005).
Adote providências no sentido de orientar o servidor responsável pela fiscalização de todos os contratos na unidade para que elabore, periodicamente, relatórios de acompanhamento de execução dos referidos instrumentos, bem como exerça efetiva fiscalização dos contratos, consoante preconiza o artigo 67, caput, da Lei nº 8.666/1993. (TCU, 2009).
A apresentação extemporânea do livro “diário de obras”, quando solicitado previamente pela área técnica desta Corte, não tem o condão de constituir prova contrária a irregularidade atinente à fiscalização deficiente de obra pública, sujeitando-se o gestor público às cominações legais cabíveis. (TCU, 2009).
Observe o disposto no artigo 67 c/c o artigo 116 da Lei nº 8.666/1993, designando formalmente um fiscal para acompanhamento de seus contratos ou convênios, mesmo naqueles executados com suas fundações de apoio, bem como passe a registrar as ações de acompanhamento e fiscalização dos convênios, comprovando o exercício da função gerencial atribuída ao concedente pelo artigo 23 da IN STN nº 01/1997. (TCU, 2010).
O representante da Administração deve anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando a regularização das faltas ou defeitos constatados, ou, se necessário, submeter à autoridade superior a tutela da gestão.
5 A RESPONSABILIDADE DO FISCAL DE CONTRATO
O fiscal de contrato, assim como qualquer agente público, deve ser leal à Administração e cumprir suas funções com probidade e eficiência, executando suas atribuições sem envolvimento pessoal e limitando-se sempre a buscar a resolução administrativa das questões apresentadas, evitando exageros de conduta e abuso de autoridade. Portanto, o mesmo tem extrema importância para garantir que, por exemplo, a obra ou o serviço foram realizados com qualidade e de acordo com a boa técnica.
A atividade de fiscalização da execução de contratos administrativos é da mais alta relevância e obras ou serviços não fiscalizados ou fiscalizados de modo deficiente podem apresentar um enorme espaço para prejuízo. Logo, o não cumprimento dos deveres por um fiscal de contrato e sua atuação de forma lesiva pode resultar em responsabilização nas esferas civil, criminal ou administrativa.
Cabe também a responsabilização diante do respectivo Tribunal de Contas, o qual pode imputar o débito ao responsável, aplicar multa e ainda inabilitar o agente para o exercício de cargo ou função de confiança. Tais penalidades estão previstas na Lei nº 8.443/1992, em seus artigos 19, 57, 58 e 60 (BRASIL, 1992).
O Tribunal de Contas da União com frequência condena agentes que atuam de forma dolosa, atestando a realização de serviços não executados, hipótese em que são responsabilizados pelo prejuízo causado ao erário, solidariamente com a empresa contratada.
Ainda que sem intenção de causar dano ao erário, se o fiscal atua de forma negligente na fiscalização, o mesmo também pode ser responsabilizado pelo prejuízo para o qual concorreu com sua conduta indevida, como, por exemplo, a substituição de materiais definidos no contrato por outros de qualidade inferior.
O artigo 67 da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993) estabelece que “a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição”.
Ainda na lei supracitada, fica expresso em seu artigo 82 que:
Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar. (BRASIL, 1993).
Sendo assim, uma atuação falha do fiscal de contratos pode causar danos ao erário, o que gera para si a responsabilização pela irregularidade ou negligência praticada. Nos termos do TCU:
A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade, por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.443/92. (TCU, 2006).
Rejeitar as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. {...}, fiscal do contrato nº 11/2003, aplicando-lhe a multa prevista no artigo 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por não exercer suas funções de fiscal de contrato segundo preceitua o artigo 67 e parágrafos da Lei nº 8.666/93. (TCU, 2011).
Ao atestar notas fiscais concernentes a serviços comprovadamente não prestados, o agente administrativo {...} tornou-se responsável pelo dano sofrido pelo erário e, consequentemente, assumiu a obrigação de ressarci-lo. (TCU, 2009).
No âmbito do estado do Tocantins, a Lei nº 1.818/2007, em seu artigo 152, prevê penalidades disciplinares aplicadas aos servidores pelo exercício irregular de atribuições a eles designadas, tais como: advertência; suspensão; demissão; cassação de aposentadoria ou disponibilidade; destituição de cargo em comissão e destituição de função comissionada.
Ainda de acordo com a lei retromencionada, em seu artigo 141, a responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
Há jurisprudência do STF sobre o assunto:
O Plenário do Supremo, por maioria, julgou procedente o pedido formulado pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estipula que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.
Embora tenha entendido que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, o Supremo reconheceu que isso não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não venha a gerar essa responsabilidade. (STF, 2010).
Há também jurisprudência do TST:
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (TST, 2011).
A responsabilização dos agentes públicos na fiscalização de contratos é imprescindível a fim de garantir que a execução do contrato seja devidamente supervisionada. As penalidades servem como estímulo para que os agentes públicos designados cumpram efetivamente este encargo, tenham consciência e pratiquem os atos de fiscal de contrato com a devida sensatez e dentro das normas.