INTRODUÇÃO
O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos constitui um dos temas mais importantes da atualidade, pois está relacionado com a liberdade dos indivíduos, com as garantias e direitos fundamentais do ser humano, representando um importante instrumento, realmente eficaz de garantia do Estado de Direito.
Através do controle de constitucionalidade é possível analisar a compatibilidade das normas infraconstitucionais com a Constituição, tanto pelo afastamento de normas que estejam incompatíveis bem como pela interpretação adequada.
Conforme será exposto nesta pesquisa, o fundamento do controle de constitucionalidade se baseia no princípio da supremacia da Constituição. O qual tem intrínseca relação com o princípio da rigidez constitucional, no sentido de dificultar sua alteração, visando a evitar que o legislador ordinário possa alterar o texto constitucional e tornar nossa constituição flexível, o que poderia entrar em desacordo com a concepção de Konrad Hesse a respeito da força normativa da Constituição. Partindo desse aspecto, toda norma jurídica que estiver em desacordo com as normas constitucionais deverá ser declarada inconstitucional.
Em relação à análise da compatibilidade das normas infraconstitucionais com a Constituição mediante as técnicas de interpretação, cabe ressaltar o papel do Poder Judiciário que vem inovando em suas atuações, diante dos problemas sociais e até mesmo diante da inércia do Poder Legislativo. Outrossim, este ativismo judicial também decorre da nova hermenêutica constitucional, a qual concede ao intérprete um manejo flexível de métodos, para adequar a solução jurídica à sociedade, extraindo da norma e especialmente da aplicação dos princípios jurídicos, o sentido e o alcance a fim de buscar a sua real finalidade.
Apesar da flexibilidade do intérprete, este não pode se desvincular dos métodos que orientam essa atividade, dessa forma o intérprete deve utilizar os métodos de interpretação, conforme será exposto no presente trabalho.
Não obstante, uma das técnicas mais polêmicas do controle de constitucionalidade é a interpretação conforme a Constituição, método de interpretação da Carta Magna, pelo qual se busca assegurar a constitucionalidade das normas no exercício de interpretação das leis, tendo lugar quando uma norma apresentar sentido ambíguo e indeterminado, servindo para preencher as lacunas existentes em nosso ordenamento jurídico. Ocorre que este método de interpretação concede ao intérprete certa discricionariedade, tema este que pode causar certo desconforto ao Poder Legislativo, diante do princípio da separação dos poderes, visto que a nova hermenêutica constitucional concede ao Poder Judiciário uma participação mais ampla na concretização de direitos fundamentos e sociais.
Por derradeiro, destaca-se a concepção de Peter Häberle e a representatividade do instituto "amicus curiae" em nosso ordenamento jurídico. Häberle sugere uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição que possa incluir o maior número possível de intérpretes, tornando-se a interpretação verdadeiro método democrático.
1. CONCEITO E ORIGEM DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle da constitucionalidade consiste na supremacia da Constituição sob as demais normas que compõem o ordenamento jurídico. "É a verificação da adequação vertical que deve subsistir entre as normas infraconstitucionais e a Constituição"1
Conforme aponta o atual Presidente da República Michel Temer:2
O Controle de Constitucionalidade pressupõe necessariamente o reconhecimento da supremacia da Constituição, ou seja, a existência de um escalonamento normativo, onde o texto constitucional ocupa o ponto mais alto do sistema normativo e também a existência de uma Constituição rígida, onde o poder constituinte originário estabelece um processo mais árduo de modificação constitucional que o processo de elaboração normativa inferior.
A ideia de controle de constitucionalidade se baseia no equilíbrio do ordenamento jurídico, verificando-se a compatibilidade vertical entre uma lei ou qualquer ato normativo infraconstitucional com a Constituição.
A possibilidade de ser feito um controle de constitucionalidade emana da rigidez da Constituição, e pressupõe uma noção de escalonamento normativo, ocupando a Constituição o grau máximo nessa relação hierárquica. Trata-se do princípio da Supremacia da Constituição segundo o qual a Constituição ocupa o ápice dessa relação. 3
Nesse sentido, insta salientar os dizeres de José Afonso da Silva:4
A Supremacia da Constituição significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação ás demais normas jurídicas.
Portanto, podemos concluir que controlar a constitucionalidade de determinado ato normativo enseja em impedir o mantimento de norma conflitante à Constituição.
Depreende-se que os fundamentos do controle de constitucionalidade são: a supremacia e a rigidez constitucional.
Nesse sentido, o renomado autor, José Afonso da Silva conceitua:
"Nossa Constituição é rígida. Em consequência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. (Silva, 2011, p.46)
A esse respeito Alexandre de Moraes conclui que:5
Se os atos jurídicos não forem compatíveis com a constituição eles serão nulos, inválidos, pois a Constituição está em um nível máximo de hierarquia obrigando todos os demais atos normativos inferiores a manter uma relação de compatibilidade para com ela.
A idéia de controle está ligada, também à de rigidez constitucional. Nas constituições rígidas que se verifica a superioridade da constituição, o fundamento é de que nenhum ato normativo que necessariamente dela decorre, poderia modificá-la.
Da rigidez constitucional "resulta a superioridade da lei constitucional, obra do poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples ato do poder constituído, um poder inferior, de competência limitada pela Constituição"6
Portanto onde não estiver presente o controle de constitucionalidade abrirá espaço para a interpretação da Constituição, mesmo que esta se denomine rígida, nesse sentido verificamos a importância do controle de constitucionalidade em nosso ordenamento jurídico.
Por derradeiro, após uma análise dos conceitos e fundamentos do controle de constitucionalidade infere-se que este verifica a adequação das normas e das leis, à Constituição e verifica ainda seus requisitos formais e materiais. Assim, o controle de constitucionalidade pretende garantir a supremacia da Constituição Federal juntamente com a garantia dos direitos e garantias fundamentais nela previstos.
A compatibilização das normas infraconstitucionais com a Constituição, origina-se da jurisprudência norte- americana, especificamente na decisão do Juiz John Marshall no caso Willian Marbury vs James Madison proferida em 1803.
Nesse sentido Luis Roberto Barroso 7, aduz que:
Marbury v. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicação a leis que, de acordo com sua interpretação, fossem inconstitucionais
Cumpre ressaltar que a Constituição americana não conferia a ela ou a qualquer outro órgão judicial, competência dessa natureza.
Portanto, essa tese passou a ser conhecida como doutrina Marshall, onde se preceitua que todo juiz tem o poder e dever de negar a validade à lei que, mostrando-se indispensável para a solução do litígio, afrontar a Constituição.8
Marshall formulou os três fundamentos que justificam o controle de constitucionalidade, quais sejam, a supremacia da Constituição, a nulidade da lei que tenha dissonância com a Constituição e por fim expôs que o Poder Judiciário é o intérprete final da Constituição.
A partir das premissas expostas em epígrafe, nasce o controle de constitucionalidade, considerado como controle incidental de constitucionalidade, onde o reconhecimento da inconstitucionalidade estabelece que a lei infraconstitucional apontada como conflitante com a Carta Magna, deve ter sua aplicabilidade afastada no caso concreto, devendo o magistrado submeter-se a outros meios cabíveis para o julgamento da causa.
O modelo de controle de constitucionalidade adotado pelo sistema Norte Americano é o controle incidental/difuso, que tem como efeitos a nulidade do ato legislativo para todos os fins legais e efeito erga omnes.
O controle de constitucionalidade iniciou-se no Brasil a partir da Constituição Republicana de 1891, tendo sofrido a influência do direito norte-americano.
Na Europa a partir do século XX, desenvolveu-se outro modelo para assegurar a supremacia das normas constitucionais. Foi instituído o controle de constitucionalidade em abstrato, exercido por um órgão não pertencente ao Poder Judiciário. No Brasil essa forma de controle foi introduzida em 1965, com a Emenda Constitucional nº16 à Constituição de 1946. A constituição de 1934 já continha a possibilidade de representação interventiva por iniciativa do Procurador - Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal.
Conforme ressalta Gilmar Mendes, "na vigente Constituição de 1988, consolidou-se o aperfeiçoamento do sistema de controle de constitucionalidade difuso-incidental, com evidente predominância do concentrado- principal,".9
Primeiro, transformou a representação por inconstitucionalidade ou para interpretação em ação direta de inconstitucionalidade por ação ou por omissão, ampliando o rol dos legitimados para propô-la.
Além disso, criou-se nova ação constitucional para suprir, no caso concreto, omissões do poder legislativo, como o mandado de injunção, que pode ser processado em qualquer juízo e mesmo no STF ou julgado em grau de recurso por este último se decisão anterior a denegar; concedeu instrumento processual que assegura a autoridade das decisões do STF: a reclamação constitucional; criou a arguição de descumprimento de preceito fundamental e previu a ação direta de inconstitucionalidade de âmbito estadual.
Na emenda Constitucional nº 3, de 17.03.1993, criou-se a Ação Declaratória de Constitucionalidade, inicialmente com rol de legitimados mais restrito que da Ação Direta de Inconstitucionalidade10 trazendo a novidade no ordenamento jurídico com as decisões com efeito vinculante e erga omnes.11
O modelo de controle de constitucionalidade brasileiro é considerado misto, pois se subdivide em: controle difuso e controle concentrado.
Em resumo, cumpre destacar o entendimento de Marinoni:12
O precedente firmado entre Marbury vs Madison afirmou a superioridade da Constituição, outorgando-lhe caráter de lei que subordina todas as outras. A partir daí, demonstrou que o Judiciário, ao se deparar com lei que contraria a Constituição, deve deixar de aplicá-la, simplesmente pela circunstância de lhe incumbir interpretar as leis e eliminar os conflitos entre elas.
Gilmar Mendes ensina que13 "Os mecanismos de controle de constitucionalidade variam de acordo com os modelos e sistemas, mas todos têm o mesmo objetivo de expurgar do ordenamento jurídico as normas que são incompatíveis com a Constituição."
1.1. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Existem dois sistemas de verificação da constitucionalidade, o concentrado e difuso. Sendo que no Brasil esses dois sistemas convivem de forma harmoniosa, com as particularidades a seguir aduzidas.
1.1.1 CONTROLE DIFUSO
Conforme já exposto, o controle difuso teve sua origem na famosa sentença de 1803, redigida por John Marshall, no caso Marbury vs Madison.
Na concepção de Luis Roberto Barroso:
Diz-se que o controle é difuso quando se permite a todo e qualquer juiz ou tribunal o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma e, conseqüentemente, sua não aplicação ao caso concreto levado ao conhecimento da corte. A origem do controle difuso é a mesma do controle judicial em geral: o caso Marbury v. Madison, julgado pela Suprema Corte americana, em 1803.14
A decisão mencionada em epígrafe de fato considerou a competência própria do Judiciário dizer o Direito, estabelecendo sentido das leis, cabendo a todos juízes interpretá-la, inclusive negando aplicação às normas infraconstitucionais que com ela conflitem.
Este modelo de controle verifica-se em um caso concreto.
Sarmento aduz que15
No modelo norte-americano, o controle de constitucionalidade (judicial review) pode ser exercido por todo e qualquer juiz, diante de um caso concreto que lhe seja apresentado. O controle é, portanto, difuso, porque pode ser exercitado por todo e qualquer o órgão do Poder Judiciário, e concreto, já que só pode ocorrer no julgamento de algum litígio intersubjetivo. Porém, sendo os precedentes judiciais naquele país vinculantes, como é característico da common law, as decisões da Suprema Corte que afastam uma lei, apesar de proferidas em casos concretos, tornam-se obrigatórias para todos os órgãos do Poder Judiciário quando apreciarem a mesma questão, vinculando também a Administração Pública.
O controle difuso é confiado a todos os tribunais do país. Esse controle não acarreta a anulação da lei ou do ato normativo com efeito "erga omnes", aplicando-se somente ao caso concreto em que a norma foi julgada inconstitucional.
A partir do controle difuso, depreende-se que a função de todos os juízes é a de interpretar as leis, a fim de aplicá-las aos casos concretos, sendo que uma das regras mais óbvias da interpretação das leis é aquela segundo a qual, quando duas disposições legislativas estejam em contraste entre si, o juiz deve aplicar a prevalente.16
Isto posto, pode-se refletir que no controle difuso todos os órgão judiciários, têm o poder e o dever de não aplicar as leis inconstitucionais no caso concreto.
No Brasil, surgiu na primeira Constituição Republicana e subsiste até hoje, sendo que todos os magistrados, ao julgarem seus processos podem exercer o controle de constitucionalidade dentro a sua competência jurisdicional, como por exemplo por meio do recurso extraordinário, mandado de segurança, mandado de injunção e habeas corpus.
O efeito erga omnes da decisão foi previsto somente para o controle concentrado e para a súmula vinculante, e em se tratando de controle difuso, nos termos da regra do Art. 52, X , da Constituição Federal de 1988, ou seja, só existiria efeito erga omnes em sede de controle difuso, após atuação discricionária e política do Senado Federal. Portanto, no controle difuso não havendo suspensão da lei pelo Senado Federal, a lei continua válida e eficaz, só se tornando nula no caso concreto, em razão de sua não aplicação17
Neste diapasão se faz necessário mencionar o entendimento do Ministro Gilmar Mendes, onde se afirma que
(...) ao revés, o controle de constitucionalidade difuso, concreto, ou incidental, caracteriza se, fundamentalmente, também no Direito brasileiro, pela verificação de uma questão concreta de inconstitucionalidade, ou seja, de dúvida quanto à constitucionalidade de ato normativo a ser aplicado num caso submetido à apreciação do Poder Judiciário.18
É de suma importância destacar a proposta do Ministro Gilmar Mendes de retirar o papel do Senado do controle difuso de constitucionalidade, por meio de mutação constitucional., na reclamação nº 4.335-5/AC.
Para o Ministro, o Artigo 52, inciso X, da Constituição Federal que remete ao Senado a suspensão da execução de dispositivo legal ou de toda lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal tem efeito de publicidade, pois as decisões da Corte tem eficácia normativa, mesmo que tomadas em controle difuso, ou seja, o objetivo fora de ampliar o controle difuso no ordenamento jurídico através da mutação constitucional.
O voto vencido de Gilmar Mendes recebeu críticas da doutrina no sentido de que admitir que o Supremo Tribunal Federal interprete no sentido de ter havido mutação do artigo em questão e, assim transformar o Senado Federal em único órgão para simples publicidade da decisão concreta é sustentar inadmitida mutação constitucional, visto que tal concepção desrespeitaria a segurança jurídica.19Aqui observamos um embate entre o Poder Legislativo e Judiciário, tema este que iremos discorrer na presente obra.
Não obstante, verifica-se que a proposta do Ministro Gilmar Mendes acaba ensejando na abstrativização do controle difuso, ou seja, uma certa equiparação entre os efeitos do controle difuso aos do controle concentrado.
1.1.2 CONTROLE CONCENTRADO
No sistema concentrado, o controle de constitucionalidade é exercido por um único órgão ou por um número limitado de órgãos criados especificamente para esse fim ou tendo essa atividade sua função principal. Ou seja, o controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe essa denominação pelo fato de "concentrar-se " em um único tribunal.
O controle concentrado exercido por cortes constitucionais vem da formulação doutrinária de Hans Kelsen, onde opta-se pela criação de um órgão específico - um tribunal constitucional. Na perspectiva dos juristas e legisladores europeus, o juiz constitucional opera como legislador negativo, por ter o poder de retirar uma norma do sistema.20
Sendo assim, seguindo o entendimento de Hans Kelsen, é fundamental dotar a Constituição de algum mecanismo por meio do qual se pudesse retirar do ordenamento jurídico as normas editadas que a contrariassem, entretanto, Kelsen não defendia a atribuição do controle de constitucionalidade a todos juízes, conforme o modelo norte- americano. Para ele os juízes não estariam bem aparelhados para o exercício dessa função.
Diante dessa concepção Kelsen preconizou a necessidade da existência de uma Corte Constitucional especializada, a Corte atuaria não em casos concretos, mas de forma abstrata, como uma espécie de legislador negativo, invalidando atos normativos que contrariem a Constituição.
Nesse sentido Sarmento discorre o que se segue21
O controle proposto por Hans Kelsen era, portanto, concentrado, porque monopolizado pela Corte Constitucional, e abstrato, uma vez que realizado “em tese”, sem que houvesse qualquer caso concreto submetido à apreciação jurisdicional. O jurista austríaco defendia, ademais, que a invalidação da lei inconstitucional produzisse efeitos apenas prospectivos, com eficácia ex nunc, como ocorre na revogação das leis.
É o modelo dos tribunais europeus, também conhecido como sistema austríaco, o modelo foi amplamente seguido pelos países europeus. No Brasil, a Emenda Constitucional nº 16, introduziu o controle concentrado de constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal.
Cappelletti ensina que o sistema concentrado é aquele pelo qual o poder de controle se concentra em um único órgão judiciário.22
Nesse sentido, necessário se faz mencionar o entendimento de Luis Roberto Barroso :
Trata-se de controle exercido fora de um caso concreto, independente de uma disputa entre partes, tendo por objeto a discussão acerca da validade da lei em si. Não se cuida de mecanismo de tutela de direitos subjetivos, mas de preservação da harmonia do sistema jurídico, do qual deverá ser eliminada qualquer norma incompatível com a Constituição23
A Constituição de 1988, ampliou significativamente o rol de legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal. Cumpre salientar, que tal ampliação acaba por restringir a competência da jurisdição ordinária, bem como reduz o significado do controle difuso de constitucionalidade.24
Na atualidade, o Brasil continua tendo um sistema misto de jurisdição constitucional, mas com predomínio cada vez mais visível do controle concentrado. Isso porque, ampliou-se o rol de legitimados que podem ajuizar ações diretas no Supremo Tribunal Federal. Para alguns dos legitimados ativos como os partidos políticos da oposição, esta via se torna um instrumento de destaque nas suas lutas,praticamente sem custos políticos ou financeiros, de que podem se valer para tentar reverter derrotas no âmbito legislativo.
O controle jurisdicional de constitucionalidade é a escolha que a grande maioria das democracias contemporâneas vem fazendo, e que faz bastante sentido, sobretudo em ambientes institucionais com o nosso, em que a política majoritária, praticada pelos órgãos representativos, não inspire tanta confiança quanto à garantia dos direitos básicos da sociedade, nesse sentido o controle de constitucionalidade acaba protegendo as minorias políticas e sociais, resguardando direitos fundamentais e assegurando a observância da democracia.